最高法院刑事判決
113年度台上字第4927號
上 訴 人 廖政皓
選任辯護人 趙常皓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年7月16日第二審判決（113年度上訴字第636
號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第19170號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決維持第一審論上訴人廖政皓販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品未遂罪刑（處有期徒刑1年11月），並為沒收 宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證 據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷 存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響 判決結果之違背法令之情事。
三、本件上訴意旨略稱：
㈠依卷附毒品鑑定報告，上訴人所販賣之毒品咖啡包所驗出之 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重為0.4387公克 ，而另一種第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」驗出純 度小於1％，無法計算毒品純質重量，則上訴人所販售之毒品 咖啡包是否屬於混合2種以上之毒品，即非無疑，依罪疑唯 輕原則，並參考另案之刑事判決，本案不得論上訴人以毒品 危害防制條例第9條第3項之販賣混合第三級毒品罪，原判決 有適用法則不當之違誤。
㈡上訴人已供出本案販賣之毒品咖啡包係向林冠佑所購得，即 應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。雖 然林冠佑供稱其認識上訴人之時間係民國112年4月15日，而 與上訴人所供稱係於112年4月10日或11日向林冠佑購買毒品 咖啡包之時間不符，但亦可推斷上訴人於112年4月15日向林
冠佑購買本件毒品，所以無法排除林冠佑確為本案毒品之來 源。原判決未查明上訴人是否於112年4月10日或11日向林冠 佑購入本案毒品咖啡包，並適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減刑，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 ㈢上訴人於行為時，年僅18歲，一時失慮，始罹重典，且第一 次販毒即遭警方釣魚偵查，為未遂犯，所欲販售之毒品數量 甚微，金額亦少，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑， 所處之刑過重，又未依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑，顯 然違反平等原則與比例原則，有適用法則不當之違法。四、惟：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由 ，即不能任意指為違法。而個別案件情節不同，不得比附援 引。又刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判 期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應 行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係 指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係， 在客觀上認為應行調查者而言。本件原判決已對上訴人於原 審關於①不應適用混合2種以上毒品罪名、②無法排除林冠佑 仍屬本案毒品來源之主張，如何均無足採信，逐一予以指駁 （見原判決第12頁第9列至第13頁第24列）。經核原判決之 採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪 事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法 則、適用法則不當之違誤，自難率指其違法。又上訴人及其 原審辯護人在原審審判長提示各項證據後詢以：「有無關於 刑之加重、減輕或免刑等事實或科刑資料提出或聲請調查事 項」時，均答稱：「沒有」或「辯論時表示意見」等語，迄 至進行辯論時均未聲請調查證據（見原審卷第69至70頁）， 亦難率指原審有調查職責未盡之違法。
㈡按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時 ，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比 例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為違法。原判決已詳細說明，第一審經具體斟酌關 於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行 使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對 上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或 濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予
宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適 用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人之刑 ，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已 說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規定適用之理 由甚詳（見原判決第13至14頁），經核尚無不合。 ㈢法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為 適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫 不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況 、有無再犯之虞及能否由刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，原判 決已敘明如何認為上訴人並無刑法第74條第1項所定宣告刑 暫不執行刑罰為適當之情形（見原判決第14頁），尚無違反 平等原則、比例原則之可言。
五、上訴人之前揭上訴意旨係就原判決已說明之事項及屬原審量 刑職權之適法行使，持憑己見，而為指摘，非合法之第三審 上訴理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘原判決 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 12 月 20 日