最高法院刑事判決
113年度台上字第4923號
上 訴 人 戴榮慶
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國113年8月20日第二審判決（112年度上訴字
第1466號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4546
、4547、5909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人戴榮慶有原判決犯罪事實欄 所載非法持有非制式手槍、制式子彈等犯行明確，因而撤銷 第一審關於上訴人罪刑部分之不當科刑判決，改判仍依想像 競合犯規定，從一重論處其共同犯非法持有非制式手槍罪刑 ，另維持第一審諭知相關沒收部分之判決，駁回其此部分在 第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯 罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語 認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆 按。
三、上訴意旨略以：
㈠證人即共同正犯林彥辰（已歿）之配偶李沛霖於警詢稱林彥 辰是沒有槍的人，但林彥辰前有寄藏之槍、彈借予第三人之 前案紀錄；又於第一審時證稱其如何知悉林彥辰開槍一情， 所述矛盾，且與同案被告曾啓銘（業經判處罪刑確定）之證 述不符。另林彥辰於警詢主動提及係友人許哲榮介紹與上訴 人認識，但依許哲榮之證述，係介紹林彥辰至上訴人之回收 廠工作，與本案槍擊案件無涉；而林彥辰就其案發之前，是 否認識上訴人一事，所述亦有矛盾。足見林彥辰、李沛霖之 證述憑信性不足，其等不利上訴人之證述，均不足採。
㈡林彥辰前有將其所寄藏之槍、彈借予第三人，不能排除林彥 辰仍持有其他槍、彈之可能，縱李沛霖於警詢、偵查中曾稱 有在林彥辰包包內看到槍枝，然依其於第一審證述均稱沒有 看過那把槍等語，尚難排除該槍原先即在林彥辰包包內，隨 身攜帶。
㈢其固於民國111年5月24日在曾啓銘住處，林彥辰在場之場合 ，聊及先前與告訴人廖書暘行車糾紛一事。然上訴人與廖書 暘日前發生糾紛，豈可能甘冒遭疑，在數日後，即唆使林彥 辰駕駛其提供之車輛，至廖書暘處所門外道路旁開槍射擊之 理。況林彥辰自承係向上訴人借用懸掛0000-00號車牌2面之 自小客車（原懸掛車牌號碼000-0000號，下稱本案自小客車 ），然案外人鍾任昇先前向上訴人借用本案自小客車時，並 未懸掛車牌，且上揭0000-00號車牌係鍾任昇向柳利達借用 ，還車時疏未取走，則上訴人出借本案自小客車及鍾任昇借 用上揭車牌均與本案無涉。
㈢㈣依卷附原審勘驗高浚元於113年2月7日，在○○○○○○○○○○○○（下 稱雲林二監）接見廖恩瑋之接見錄音勘驗筆錄，可知係綽號 「漢仔」叫林彥辰至廖恩瑋住處，廖恩瑋確實聽見林彥辰因 為了錢，而向上訴人揩油，其等確實聽聞林彥辰稱自主決定 開槍，藉以向上訴人勒索求財，免於在病故後，家庭陷入窘 境等語。另依其與廖恩瑋接見錄音之勘驗筆錄，上訴人亦多 次向廖恩瑋表達本件實屬冤枉。此等有利上訴人之證據，原 判決未說明不採之理由，亦有理由欠備。
㈣㈤原判決既認上訴人及曾啓銘、林彥辰間有犯意聯絡及行為分擔 ，且林彥辰係依曾啓銘之授意，而前往雲林縣警察局西螺分 局西螺派出所（下稱西螺派出所）自首，理應同認係上訴人 授意。惟卻以上訴人否認犯行，即認林彥辰自首一事，顯非 出於上訴人之意，認其無自首減輕其刑規定之適用，理由顯 有矛盾。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三 審上訴理由。又採證認事屬事實審法院之職權，原審法院採 取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時， 當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱 未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若 尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院 對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。 原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合上訴人部分供述、證人
（告訴人）廖書暘、林彥辰、李沛霖、柳利達、鍾任昇等不 利於上訴人之證詞，酌以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定 書、車輛詳細資料報表、監視器翻拍照片、現場刑案蒐證照 片、相關行動電話通聯紀錄，及扣案之非制式手槍1支、制 式子彈2顆，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結 果，詳敘憑為判斷林彥辰供證上訴人因與告訴人有車禍糾紛 ，乃指使其攜帶本案槍彈，駕駛本案自小客車前往告訴人經 營之祐昌農產行開槍等節，與事實相符，上訴人所為該當非 法持有非制式手槍罪構成要件，並與林彥辰為共同正犯，併 對上訴人否認犯罪之辯詞，及高浚元所為有利上訴人之證言 ，委無可採等各情，記明其審酌之依據及取捨判斷之理由。 凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明， 衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅 以林彥辰之證述作為唯一證據而有欠缺補強證據、理由不備 或矛盾等違法。又原判決經調閱廖恩瑋於雲林二監之接見紀 錄後，乃勘驗高浚元於112年12月7日、113年2月7日，及上 訴人於113年2月26日分別接見之錄音結果，載敘上訴人就11 3年1月23日交互詰問期日之事告知高浚元，並透過高浚元接 見廖恩瑋企圖勾串，然高浚元在與廖恩瑋勾串失敗後，再透 過接見程序要求廖恩瑋依其所述書寫書狀（即「補充說明狀 」）寄送至原審，而上訴人不僅透過高浚元與廖恩瑋串證， 要求其變更證詞，更於113年2月26日親自前往接見廖恩瑋， 廖恩瑋因而受上訴人之影響，同意另外撰寫書狀變更證詞等 旨綦詳，乃認廖恩瑋嗣後提出之補充說明狀，顯為依上訴人 要求所書寫，為不足採。另原判決綜據各情已敘明足以認定 上訴人有所載共同非法持有非制式手槍犯行之論證，縱未同 時說明林彥辰、李沛霖前後證述不符之處，何以均不足為上 訴人有利認定之理由，係事實審法院本於判斷之職權，而為 證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響 判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間，該部分之 指摘非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第62條所謂自首，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。如到案 後未承認自己犯罪，自不能認係自首。卷查，上訴人始終否 認犯行，並辯稱其不知道林彥辰去開槍，是林彥辰自己去開 槍，林彥辰要向其揩油等語。另原判決已敘明：林彥辰於開 槍後，主動前往西螺派出所投案，情節固合於自首之要件， 然就上訴人部分，其就林彥辰前往自首一事供稱：根本不知 道這件事，不知道林彥辰去自首、沒有勸他投案等語，則林
彥辰前往自首之事，顯非出於上訴人之意。則原判決未依自 首減輕其刑，於法並無違誤。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決 結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其 關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上駁 回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第305條恐嚇危害安全 罪、同法第354條毀棄損壞罪部分之上訴，均屬刑事訴訟法 第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且未合 於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上 審判，應併從程序上駁回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 25 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 陳德民
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 12 月 30 日