最高法院刑事判決
113年度台上字第4921號
上 訴 人 許智超
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國113年6月19日第二審判決（113年度上訴字第234
6號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第40794號，1
10年度偵字第13053、13831、17153號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於未經許可持有子彈部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許智超有 如其犯罪事實欄一所載未經許可持有具殺傷力之制式及非制 式子彈共22顆(下稱系爭子彈)，藏放在其位在○○市○○區○○○ 街0號0樓住處(下稱本案處所)之犯行，因而維持第一審論處 未經許可持有子彈罪刑，並諭知罰金易服勞役折算標準，及 扣案未經試射共14顆子彈沒收之判決，駁回上訴人在第二審 之上訴。已詳述其所憑證據及得心證之理由。
二、上訴人上訴意旨略以：①證人翁自強、楊政穎、劉維元、田 旭森、邱登暘（下稱翁自強等5人）於偵訊時之證詞，未經 對質詰問，伊於第一審及原審已表示不同意其等前揭證詞具 有證據能力，況且其等於偵訊時指證伊販賣毒品部分，亦經 臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，可見翁自強 等證人上開證詞顯不可採，原判決逕予採認，自有未當。② 警方雖在伊所有之本案處所房間內查獲系爭子彈，然該房屋 伊已出租予綽號「喻強」之人，伊並未居住該處，有證人王 梓融之證詞可佐。原審未斟酌上開有利於伊之事證，亦未依 伊之聲請勘驗警方搜索本案處所之密錄器錄影檔，尚無法排 除扣案物品係警員搜索未果後自行置放之可能，竟遽認伊有
本件犯行，實有調查未盡之違誤云云。
三、惟查：
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。鑒於檢察官於偵查中訊問證人，均依法定程序為之， 且命證人具結，不致違法取供，其可信性極高，故證人於偵 訊時經具結所為之陳述，被告若未釋明有何顯不可信之情況 ，原則上推定具有證據能力。又在當事人進行主義色彩之刑 事訴訟架構下，對質、詰問權並非絕對之權利，事實審法院 仍得基於當事人處分原則，於被告已明示捨棄，或僅聲請傳 喚部分證人，而對其他證人消極不行使、不予踐行時，法院 如就此類證據，已依法定提示方式踐行證據調查程序，給予 被告辯明之機會，復將此類合法調查之證據，採為被告有罪 之判斷依據，自與證據法則無違。原判決已敘明翁自強等5 人於偵訊時經具結所為之陳述，具有證據能力之理由，於法 無違。上訴人未釋明該證據有何顯不可信之情況，泛謂該偵 訊證詞無證據能力云云，於法無據。又上訴人於第一審僅聲 請傳喚王梓融、陳智宏，於原審雖泛言翁自強等5人之偵訊 證詞無證據能力，然仍未聲請傳喚翁自強等5人，且於原審 審判長踐行調查證據程序後，詢以：「尚有何證據請求調查 」時，猶答稱：「無」，且僅請求審酌王梓融、陳智宏於第 一審之證詞，迄至言詞辯論終結前均未聲請法院傳喚翁自強 等5人以交互詰問方式調查其等之偵訊證詞，有第一審及原 審之審判筆錄可稽。原審本於前開調查之結果，採認上開具 有證據能力之偵訊證詞，尚無採證違法或調查職責未盡之可 言。上訴意旨①所云，依上開說明，尚非合法之第三審上訴 理由。
㈡、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並未違反相關證據法則，且敘明其取捨證據之理由者， 自不得任意指為違法而執為適法第三審上訴理由。原判決依 憑翁自強等5人之證詞，及卷附通訊監察譯文、上訴人所持 用手機門號之申登人資料暨通聯調閱查詢單，及其理由二、 ㈠所載等相關證據資料，佐以警方在本案處所執行搜索時， 除在房間內查獲系爭子彈外，同時房間床上查扣菸蒂、槍身 握把及滑套等物，該床上物品均鑑定檢出與上訴人型別相同 之DNA，可見本案處所確實係上訴人所使用。又上訴人即為 其持用手機門號之申請人，該門號登記地址及帳單寄送地址 均為本案處所，亦有新北市政府警察局鑑驗書、門號申登人 資料、通聯調閱查詢單等在卷可稽，酌以上訴人坦承警方於 本案處所執行搜索時，其破窗逃出該處，扣案物品驗得其之
跡證並無意見等供詞，經綜合判斷，認系爭子彈乃上訴人所 持有，並置放在其所有且使用之本案處所，認定上訴人有未 經許可持有系爭子彈之犯行。對於上訴人否認犯罪所持本案 處所已出租他人等辯詞，以及證人陳智宏證稱曾依上訴人指 示前往本案處所向應門者收取租金云云，何以分别先後矛盾 或悖於常情而均不足採信。又證人王梓融證稱上訴人有向其 承租位在桃園市之房屋等語，何以與上訴人是否使用本案處 所無關，而不足作為有利於上訴人之認定，及本案事證明確 ，並無勘驗警方密錄器錄影檔之必要，均依卷內證據資料逐 一指駁說明。核其論斷，具有卷證可資覆案，尚與經驗法則 及論理法則無違。上訴意旨②所云，無非就原審調查取捨證 據之結果持不同評價，或主觀臆測系爭子彈可能係警方所置 放云云，任意指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由 。
㈢、綜合前旨及其他上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘 原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之 同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明 確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其對非法持有 子彈部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。貳、關於持有第二級毒品甲基安非他命部分：
本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原 判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於持有第二級毒 品甲基安非他命（驗前總淨重約0.54公克）部分，係維持第 一審論處上訴人持有第二級毒品罪刑之判決，此部分核屬刑 事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之 案件，且無同條項但書所定之例外情形，自不得上訴於第三 審法院。上訴人就此部分猶一併提起上訴，為法所不許，應 併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 陳德民
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 12 月 27 日