最高法院刑事判決
113年度台上字第4886號
上 訴 人 熊紹芸
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年8月28日第二審判決（113年度上訴字第3109號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33491、34404號、109年度偵
字第6944、7531、7969、9569、9573、10600、11253、12418、1
2715、13787、14018、14889、14917、15047、15361、15516、1
5528、15577、17831、18529、18703、18870、19053、20437、2
0691、21113號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背 法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背 法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件第一審認定，上訴人熊紹芸有第一審判決犯 罪事實欄一所載，與招募其進入本案詐欺集團之歐柏池（業據 第一審判處罪刑，並經原審維持其量刑確定），以及黃凱鈞（ 業據第一審判處罪刑，並經原審維持其量刑及諭知緩刑確定） 、姚羽桐（另案審理）、本案詐欺集團其他成員，基於三人以 上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢 犯意聯絡，於民國108年、109年間詐騙第一審判決附表（下稱 附表）乙編號1、3、4、9、11所示之被害人匯款至上訴人所提 供之本案帳戶，再由上訴人提領後層轉予本案詐欺集團，以此 層層現金交付製造金流斷點之方式，隱匿犯罪所得之去向而洗 錢等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論其刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財共5罪，各量處如附 表編號3-1至3-5所示之刑，應執行有期徒刑2年9月，並為沒收 （追徵）之宣告。上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起 第二審上訴，經原審審理後，維持第一審上開量刑結果，而駁 回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理 由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上 觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響其判決結果之違背
法令情形存在。
上訴人之上訴意旨略以：
㈠上訴人係因家庭無法支應其就學，為自行籌措學費而至酒店兼 差，當時甫滿20歲，無社會經歷，受到煽動而犯法，確有情堪 憫恕之處，原判決就上訴人所犯之罪未適用刑法第59條規定酌 減其刑，有違經驗法則及不適用法則之違法。
㈡臺灣桃園地方法院109年度金訴字第95號判決就被害人王小燕（ 即附表乙編號1之被害人）部分，僅判處詐騙集團負責招募之 車手頭陳建利有期徒刑1年3月，而上訴人係被招募一時失慮而 提供帳戶並提領，於偵查及歷次審理均坦承犯行，卻被量處有 期徒刑2年2月，量刑上難認符合憲法之比例原則及公平原則， 有違背法令及裁量濫用情形等語。
惟查：刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑 時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事 項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不 得指為違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑 中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾 30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得 依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應 執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯， 雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57 條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須 科以同一之刑。原判決已說明第一審關於上訴人部分，以其所 犯各罪之責任為基礎，經綜合審酌刑法第57條所定科刑輕重應 審酌之事項，以及符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、行 為時洗錢防制法第16條第2項規定等一切情狀，分別量處如附 表編號3-1至3-5之刑，並酌定應執行有期徒刑2年9月，尚屬允 當，應予維持之理由。核未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、 公平、罪刑相當原則，或濫用其裁量職權之情形，自不得任意 指為違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。另緩刑宣告除需符合刑法第74條第 1項之要件外，尚應有暫不執行刑罰為適當之情形，始足為之 。而是否適用刑法第59條規定酌減其刑，以及是否為緩刑之宣 告，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決未適 用刑法第59條規定減輕上訴人之刑，自無不適用法則或適用法 則不當之違法，亦不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何 況，原判決已說明如何認定上訴人並無刑法第59條酌減其刑規 定之適用，及因上訴人附表編號3-1所示之刑及定應執行刑均
已逾有期徒刑2年，不符合緩刑之要件等理由甚詳（見原判決 第3至5、7頁），經核尚無不合。
上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公 布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成 要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題。至同條例第46條、 第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪 （該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或 免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定 並整體比較而適用最有利行為人之法律。又上開自白、自首減 （免）其刑規定，不待上訴人有所主張或請求，法院應依職權 調查其有無適用餘地。依原判決之認定，上訴人之犯行係犯刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，無並犯 同條項第1款、第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供 詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之等情形。 再者，原判決既認上訴人之犯行並非自首，且雖認上訴人自白 犯行，但並未自動繳交其犯罪所得，亦未使司法機關或檢察官 得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺 犯罪組織之人，即無於113年7月31日制定公布、同年8月2日施 行（部分條文除外）之詐欺犯罪危害防制條例相關減免刑罰規 定之適用。至洗錢防制法雖亦再於113年7月31日修正公布，除 第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年8月2日生效施行， 其中洗錢防制法第14條第1項移列為修正後洗錢防制法第19條 第1項，然比較新舊法時，應綜其全部罪刑之結果，視個案具 體情況而為比較，依刑法第2條第1項從舊、從輕之適用法律原 則，整體適用最有利於行為人之法律，就本案而言，上訴人所 犯之洗錢罪，無論適用行為時之洗錢防制法或嗣後兩度修正之 規定，因想像競合犯之故，仍應從較重之加重詐欺罪論處，況 原判決已審酌行為時洗錢防制法第16條第2項規定為有利之量 刑因子，是原判決雖未及說明此部分之比較適用，於判決結果 尚不生影響。
綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違 背法令之情形，徒對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不 足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其 上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 12 月 30 日