最高法院刑事判決
113年度台上字第4869號
上 訴 人
即 被 告 尚志剛
選任辯護人 曾威凱律師
曾浩銓律師
上 訴人 即
被告之配偶 周秀玲
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國113年9月10日第二審判決（112年度侵上訴字第1
427號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第21459號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）尚志剛有如其犯 罪事實欄所載，於民國92年12月至93年4月間，連續對於未 滿14歲之庚女（81年3月生，姓名詳卷），以親吻嘴巴並企 圖將舌頭伸入口腔、撫摸胸部、臀部、下體，及舔舐胸部與 乳頭等違反意願之方法而猥褻共2次（犯罪事實一之㈠部分） ；於上開時間某日，除對庚女以上開方法猥褻外，並以其陰 莖進入庚女口腔而為性交（犯罪事實一之㈡部分）；及於上 開時間，連續對於未滿14歲之O女（81年5月生，姓名詳卷） 以親吻、撫摸胸部及下體等違反意願之方法而猥褻共2次（ 犯罪事實一之㈢部分）等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決 ，改判論處被告犯連續對未滿14歲之女子以違反其意願之方 法猥褻（下稱加重強制猥褻）共2罪刑，及對未滿14歲之女 子以違反其意願之方法性交（下稱加重強制性交）1罪刑， 並合併定其應執行刑為有期徒刑10年，固非無見。二、按依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭 者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調 查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定 。且有罪判決書事實認定與理由之說明，必須一致，否則即 屬判決理由矛盾之當然違背法令。經查：
㈠95年7月1日修正施行前（下稱修正前）刑法第56條前段規定
，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。如行為人先後 數行為，均係犯同一之罪名者，究應認屬於以一罪論之連續 犯，抑或係併合處罰之數罪，應綜合行為人之主觀犯意（基 於概括犯意或分別起意），及行為人之客觀行為情狀而為判 斷。本件原判決認定被告分別連續對庚女及O女為猥褻行為 ，而論以加重強制猥褻共2罪刑。然依原判決所引庚女於偵 查中之證詞，被告對庚女猥褻當時，O女亦在場，被告以面 對面方式環抱庚女與O女，一個左邊、一個右邊，且輪流對 庚女與O女為猥褻行為等情（見原判決第16頁）。另原判決 引用O女於第一審之證詞，亦稱：庚女在場的時候我都在場 ，大部分都是跟庚女一起發生（猥褻行為），我的部分肯定 有2、3次以上等語（見原判決第18頁）。原判決綜合庚女與 O女上開陳述，因而論斷被告係同時對庚女、O女為猥褻行為 （見原判決第19頁第5至6行），並據以認定被告係於O女與 庚女同時在場之情形下，而對庚女、O女分別為犯罪事實一 之㈠、㈢所示之加重強制猥褻各2次犯行；復於理由說明：被 告與庚女、O女為師生關係，利用其等在學期間犯案，主觀 上顯係利用庚女、O女必須按時到校上課，因在校期間不敢 反抗而實施猥褻行為，而就被告分別對庚女、O女所為上開 加重強制猥褻各2次犯行，均論以連續犯一罪，且其分別侵 害庚女、O女之性自主權，侵害法益不同，行為各自獨立有 別，應分別論罪等旨（見原判決第54頁）。上情如果屬實， 則被告每次於同一時、地，以左擁右抱方式同時或輪流對庚 女、O女為猥褻行為，其各次加重強制猥褻犯行，被害人雖 有庚女與O女之別，然均係犯同一之加重強制猥褻罪名，被 告主觀上是否係基於概括犯意而對庚女、O女同時或先後為 猥褻行為？被告既係利用庚女、O女在學期間不敢反抗而實 行猥褻，則其先後共2次於庚女、O女同時在場之情形下，同 時或先後對庚女、O女為猥褻行為，又是否僅有一個整體之 概括犯意？被告如係另行起意而應併合論罪，有無其他證據 足資證明？以上各節，攸關被告所犯上開加重強制猥褻共4 次（庚女、O女各2次）犯行，究竟有無修正前刑法連續犯裁 判上一罪規定之適用，原審未詳予調查釐清，並為必要之說 明，遽行判決，已難謂無證據調查未盡及判決理由欠備之違 法。此外，原判決先認被告猥褻行為係侵害庚女、O女不同 之性自主法益，繼以被告先後猥褻庚女、O女各2次犯行，係 分別基於概括犯意為之，而均論以連續犯一罪（即庚女、O 女各1罪），再就被告所犯連續加重強制猥褻共2罪，予以分 論併罰。然其一方面認被告先後分別對庚女、O女各2次之猥 褻行為，均係基於概括犯意而反覆為之，皆應論以連續犯一
罪；他方面又認被告先後共2次於庚女、O女同時在場之情形 下，同時或先後對庚女、O女為猥褻行為，各自獨立有別， 而應予分論併罰，其事實之認定及理由之說明亦不相一致， 併有理由矛盾之違誤。
㈡原判決認定被告有如犯罪事實一之㈡所示對於庚女為加重強制 猥褻及性交犯行，依吸收關係而論以加重強制性交罪。主要 係以庚女之指述與O女之證詞為其認定依據。然原判決認定 被告有上開犯罪事實一之㈠、㈢所示連續對庚女、O女加重強 制猥褻各2次犯行，及犯罪事實一之㈡所示對庚女為強制猥褻 及性交犯行，O女與庚女均同時在場（見原判決第1至2頁） ，並於理由說明被告上開有罪部分係因庚女、O女同時在場 而彼此目睹被告之猥褻或性交犯行；至於庚女、O女指述被 告其餘猥褻或性交之犯行，除庚女、O女指述外，並無其他 補強證據足以證明庚女、O女之指述屬實，而就被告其餘被 訴分別對庚女加重強制猥褻共22次、加重強制性交共5次， 及對O女加重強制猥褻1次部分，說明其不另為無罪諭知之理 由（見原判決第56至58頁）。上情如果無訛，原判決既認被 告猥褻O女2次（犯罪事實一之㈢部分），則因O女與庚女同時 在場而目賭被告對庚女部分之犯行，亦應同為2次。然原判 決除認定被告對庚女有上開加重強制猥褻共2次犯行外，另 認定被告尚有犯罪事實一之㈡部分之加重強制猥褻及性交犯 行，此次亦認定O女同時在場（見原判決第2頁第13行）。換 言之，就庚女而言，被告對庚女猥褻及性交次數共3次，O女 均在場同時遭被告猥褻，然卻僅認定被告對O女猥褻2次（犯 罪事實一之㈢部分），其事實之認定與理由之說明顯不相一 致，亦有理由矛盾之違誤。究竟被告對庚女猥褻及性交之次 數係2次或3次？如被告另有第3次犯行，除庚女指述以外， 是否尚有其他補強證據足以證明被告犯罪？以上疑點攸關被 告犯罪次數之認定及法律之正確適用，自應調查清楚，審認 明白。原判決未詳予釐清究明，並為必要之說明，自不足以 為論罪科刑及適用法律之依據。
三、以上或為上訴人等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調 查之事項，而原判決上開違背法令影響於事實之確定，本院 無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 18 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 12 月 20 日