最高法院刑事判決
113年度台上字第4655號
上 訴 人 候承恩
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國113年6月21日第二審判決（113年度原上訴字第19號，起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1688號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人候承恩犯行明確，因而維持第一審論處上訴人以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑（共2罪）及諭知相關沒收 及追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（普通詐欺及違 反保護令部分，已判決確定，並送執行）。已併引用第一審 判決書之記載，詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之 心證理由。
二、本件上訴意旨略以：上訴人並非加入詐欺集團為集團式犯罪 ，亦非以詐欺為日常工作，已對其所為深感悔悟，且上訴人 之女甫出生數月，若入監執行，將致其失所依靠，應認其犯 罪情狀顯可憫恕，原審就加重詐欺罪部分未適用刑法第59條 酌減其刑，並維持第一審判決所定有期徒刑2年之應執行刑 ，均有過苛，顯屬違法。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客 觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑 ，猶嫌過重，始有其適用。而是否援引刑法第59條規定酌減 其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為 之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執 為適法之第三審上訴理由。又法院就應併合處罰之數個有期 徒刑宣告定其應執行刑時，應遵守各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下之外部性界限，亦應受一事不再理原則、 不利益變更禁止原則、比例原則、平等原則、罪刑相當原則
、重複評價禁止原則等內部性界限之支配。且基於避免責任 非難效果重複滿足之觀點，定應執行刑時並應注意數罪間之 犯罪類型、行為態樣、動機、手段、侵害法益之異同，另藉 由分析數罪間之關係，諸如數犯罪之時間間隔、頻率、數犯 罪間是否具備目的手段原因關係等，亦可資為決定應執行刑 之參考因子。而執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘 其所酌定之執行刑，並未違背前述外部性界限及內部性界限 者，即不得任意指為違法或不當。原判決已敘明本案何以無 上開酌減其刑規定適用之理由，復已說明第一審判決所定應 執行刑已斟酌各罪之不法與罪責程度、施以矯正之必要性、 侵害法益異同、所犯時間間隔、犯罪類型、整體犯罪及上訴 人復歸社會之可能性，所定應執行刑未逾法定刑度及內部性 界限，而予維持之理由，經核於法均無違誤。上訴意旨仍執 前揭陳詞，重為爭辯，無非係就原判決已說明事項及屬原審 酌減其刑與否及酌定應執行刑職權之適法行使，持憑己見， 而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之 事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭 說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。 五、上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日 制定，除部分條文外，於同年8月2日施行，該條例第2條第1 款第1目業將刑法第339條之4之罪明定為該條例所指「詐欺 犯罪」。惟依原判決之認定，上訴人就第一審判決附表二編 號1、3所示行為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，核 無詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條第1項、第3項加重 構成要件或處斷刑加重事由；又上訴人於偵查、第一審及原 審審理時雖均坦承犯行，然並未自動繳交其犯罪所得，自亦 無前揭詐欺犯罪危害防制條例第46條、第47條免除其刑、減 免其刑、減輕其刑規定之適用，尚不生新舊法比較適用之問 題，原判決雖未為說明，然於判決本旨不生影響，併此敘明 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 12 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 何信慶
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 12 月 16 日