最高法院刑事判決
113年度台上字第4284號
上 訴 人 董乃嘉
上列上訴人因詐欺取財等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年7月10日第二審判決（113年度上訴字第456號，起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第1242號，109年度偵緝字第78
3、784、785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收（含追徵）未扣案之犯罪所得部分均撤銷，其中關於沒收未扣案犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元部分發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於沒收）部分
一、按沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並非刑罰（ 從刑），訴訟程序上有其獨立性，其雖以犯罪（違法）行為 存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案罪刑及沒 收部分上訴，倘原判決沒收部分與罪刑，予以分別審查，並 不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判 決論處罪刑並無不合，僅沒收部分違法或不當，自可單獨將 沒收部分撤銷改判，其餘部分予以判決駁回，合先敘明。二、本件原判決認定上訴人董乃嘉分別與何偲維、呂妙珊、朱璿 、陳幸慈（後2人另經判刑確定，以上合稱何偲維等4人）， 先後共同詐欺取得被害人台新大安租賃股份有限公司（下稱 台新大安公司）、合迪股份有限公司（下稱合迪公司）、台 新大安公司（後2次）汽車貸款新臺幣（下同）40萬元、44 萬元、27萬元、37萬元，其中上訴人各實際取得25萬元、30 萬5千元、14萬7,500元、28萬元（合計為98萬元2,500元） ，因而於撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決後，另改判諭知 未扣案之犯罪所得98萬2,500元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。 三、犯罪所得之沒收或追徵，本質上是一種準不當得利的衡平措 施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀 態。因刑事不法行為而取得被害人財產者，該財產一旦回歸 被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財 產秩序的立法目的，即無須再由法院予以剝奪而收歸國有。 是以刑法第38條之1第5項明定，犯罪所得於個案已實際合法 發還被害人時，即不予宣告沒收或追徵，此即被害人發還優
先原則。而共同正犯中一人或數人事後已全部賠償被害人之 損失，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法 利得」之規範目的，即等同「合法發還被害人」之情形，不 應再對未參與賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則， 一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時， 因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求 發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯 罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部 關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。 原判決理由已說明：何偲維於第一審審理時，證稱：台新大 安公司執行查扣後，我有與該公司進行協商，我先還該公司 10萬元，餘款每月繳交5,000元等語。而朱璿已主動於民國1 05年10月20日匯款30萬7,105元至台新大安公司以清償全部 車貸款項之情，已經朱璿於警詢及偵查中供述明確，並有匯 款申請書、清償證明書及動產擔保交易註銷登記申請書在卷 可參；台新大安公司與合迪公司亦各具狀表示：朱璿、陳幸 慈、呂妙珊已經清償所辦理的貸款，有該二公司各於112年4 月28日函文在卷可佐，而何偲維尚未清償完畢等旨（見原判 決第13、14頁）。可知本件上訴人各與何偲維、呂妙珊、朱 璿、陳幸慈共同詐欺之犯罪所得，已全部（呂妙珊、朱璿、 陳幸慈）或部分（何偲維）發還予被害人台新大安公司、合 迪公司，就已實際發還予被害人之犯罪所得，自無庸宣告沒 收（含追徵）。惟原判決於論斷犯罪所得的沒收時，又謂： 本件何偲維有自其申辦的40萬元貸款中，自上訴人處獲取15 萬元，顯見上訴人自此部分獲取的犯罪所得為25萬元；呂妙 姍自其申辦的44萬元貸款中，有自上訴人處獲取13萬5,000 元，顯見上訴人自此部分獲取的犯罪所得為30萬5,000元； 朱璿自其申辦26萬6,500元貸款中，有自上訴人處獲取11萬9 ,000元，顯見上訴人自此部分獲取的犯罪所得為14萬7,500 元；陳幸慈自其申辦37萬元貸款中，有自上訴人處獲取9萬 元，顯見上訴人自此部分獲取的犯罪所得為28萬元。依此計 算上訴人實際所分得的報酬為98萬2,500元（計算式：25萬 元+30萬5,000元+14萬7,500元+28萬元=98萬2,500元），自 應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收（含追徵）等旨 （見原判決第19頁），就已經共犯賠償，而等同於合法發還 予被害人之部分犯罪所得，仍予諭知沒收（含追徵），依前 述說明，即非適法。上訴意旨指摘原判決關於沒收（含追徵 ）部分違誤，為有理由，自應由本院予以撤銷，且因其中關 於諭知沒收（含追徵）25萬元（何偲維）部分，尚未全部清 償（發還）完畢，其應沒收犯罪所得金額若干，仍有未明，
因本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，原判決此部分之違背法令，本院尚無從自行判決，應認原 判決關於沒收（含追徵）25萬元部分，有撤銷發回更審之原 因。
貳、上訴駁回（即原判決關於罪刑）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有原判決事實欄一至四所載 犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論 處上訴人共同犯詐欺取財4罪刑之判決，已詳敘所憑之證據 及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可以覆核 。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之 理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。原判決認定上訴人有前述犯行，係綜合上訴人已自承何偲 維等4人因分別有資金需求，經由友人介紹透過上訴人以購 車辦理車貸作為權利車的方式而取得資金之供述，及證人何 偲維等4人、陳韻茹、黃如銨、林芸蓁、謝憲旻、鍾家瑄、 房士玄之證詞，與卷內債權讓與暨動產抵押契約書等相關之 文書證據資料，相互參照，敘明取捨之理由。並就上訴人否 認犯罪，辯稱：伊僅為車貸代辦業者，並未介入程序，都是 符合銀行的規範和制度，並沒有施用詐術云云，認不足採憑 ，予以指駁、論述：於分期付款購車交易時，在併予設定動 產擔保抵押的情況下，債權人固無從限制債務人使用方式， 惟仍可合理期待債務人購入車輛目的是作為個人或日常生活 使用，一旦債務人未依約按期給付，即可實行抵押權，藉此 降低不獲清償的風險。可知如債務人自始無購車之意，而是 有意將所購車輛另行轉售牟利，或提供存在瑕疵、資訊不實 的車輛（如報廢車、事故車）以供擔保，勢將影響債權人日 後實現抵押權，甚至衍生與第三人訴訟的額外支出，客觀上 自屬影響風險評估的重大事項，倘債務人刻意隱匿此情或消 極不為告知，仍屬施用詐術而該當詐欺罪構成要件。則何偲 維等4人係因無法依正常管道貸得款項，並非真正有意取得 車輛，僅是想要取得貸款，上訴人猶為何偲維等4人形式上
進行購車事宜，並分別填寫申請書等文件，再向台新大安公 司、合迪公司遞件申辦分期付款事宜，並於取得車輛後，再 轉售牟利或未進行修復，所為顯已達影響台新大安公司、合 迪公司對車輛分期付款交易的風險評估程度，且該2公司確 實因他們未能誠實告知上情，誤認他們確有購買車輛的真意 ，以致陷於錯誤，而分別撥款予何偲維等4人，自應認上訴 人與何偲維等4人之間存在詐欺取財的犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯等旨。所為論斷，核未違背客觀存在之經 驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，於 法核無違誤。上訴意旨猶謂：上訴人衹是居中代辦，客戶購 車後要自行使用或交予權利車商換成現金，是由客戶自行決 定，上訴人僅給予客戶申貸建議及可行方向，自始無損害撥 款銀行債權之目的，亦未教導客戶如何欺瞞銀行審查及規避 電話照會詢問事宜，更非申貸的主體云云，仍係持相同之說 詞，就原判決已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規 定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。四、綜上，本件上訴人關於罪刑部分之上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條前段、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 5 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 高文崇
法 官 蔡廣昇
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 12 月 9 日
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