最高法院刑事判決
113年度台上字第4270號
上 訴 人 曾冠能
蔡旻諺
上 列一 人
選任辯護人 蘇清水律師
蘇國欽律師
朱冠宣律師
上 訴 人 邱莀喆
上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院
中華民國113年6月6日第二審判決（113年度上訴字第100號，起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第7384、9443、9561
、13209、13640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第 一審就其事實欄（下稱事實欄）一、㈠㈡部分，均依想像競合 犯之例，各從一重論處上訴人蔡旻諺、曾冠能共同犯意圖供 行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀施強暴共 2罪刑之判決（均相競合犯毀損一般器物罪，依序各處有期 徒刑10月、10月；9月、9月），事實欄一、㈢部分，論處蔡 旻諺、曾冠能共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所 聚集三人以上首謀施強暴罪刑之判決（分別處有期徒刑1年 、11月，並與上開㈠㈡部分所處宣告刑，合併各定其應執行有
期徒刑1年4月、1年2月），駁回蔡旻諺、曾冠能在第二審之 上訴（此部分之原審判決，下稱甲判決）；另亦維持第一審 就上訴人邱莀喆關於事實欄一、㈢共同犯意圖供行使之用而 攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，所處有 期徒刑8月部分之判決（邱莀喆關於事實欄一、㈠㈡部分之罪 刑，因不得上訴第三審，業經原審裁定駁回確定），駁回邱 莀喆針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴（此部分之原 審判決，下稱乙判決）。已分別綜合卷內所有證據資料及調 查證據之結果，敘明認定蔡旻諺、曾冠能有上開事實欄一、 ㈠㈡㈢所載犯行之得心證理由，並對於邱莀喆之事實欄一、㈢部 分詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核甲、乙判決所為之 論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，均無足 以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
㈠曾冠能部分：曾冠能雖與車商吳杰鍠聯絡購車事宜，然無從 據此即可證明其係居於統籌或指揮之地位，且曾冠能於本案 整起事件，僅係受蔡旻諺之指揮監督、奉其指示行事而已。 原審徒以證人羅凱民、吳杰鍠、翁敬翔等人之證述，乃認曾 冠能既向車商訂購車輛，並要求翁敬翔於每個行事地點錄影 並予回報等情，係居於指揮監督之首謀身分。然觀諸上開證 人之證述，或其本身並未參與，或已指出該過程均由蔡旻諺 謀劃及指導，原審認曾冠能為本件首謀，顯與證人證述不符 ；況依蔡旻諺於第一審自陳，其於每個案發地方結束後，翁 敬翔都上傳影片給曾冠能，曾冠能並再將影片轉傳給蔡旻諺 等語，由此足證曾冠能雖有要求翁敬翔錄影等情，然均係奉 蔡旻諺授意及指示。是曾冠能自非本件犯罪之首謀，甲判決 認曾冠能為本件首謀，其認事用法自有違誤。
㈡蔡旻諺部分：蔡旻諺僅係應同案被告翁敬翔等人之要求，以 自身管道代為居間介紹購買權利車及後續報廢事宜，縱因翁 敬翔等人無法支付蔡旻諺代墊予車商吳杰鍠之購車款項，亦 僅屬與其等間之民事債務糾紛，尚不可逕認蔡旻諺為首謀， 而甲判決何以據此推定蔡旻諺為本件犯罪之首謀，並未於理 由說明；且依曾冠能於偵查中之證言，可知翁敬翔每次犯案 結束後為防免情況失控需要報警始回報曾冠能，而將拍攝之 影片轉發予蔡旻諺之原因，僅係因蔡旻諺好奇欲觀看其過程 ，並非如甲判決所認，蔡旻諺係為掌握犯案之過程及狀況， 始要求翁敬翔打電話回報並傳送影片。原審未予詳查，亦未 說明何以不採納與被害人鄧紹威有過節之翁敬翔所指曾冠能 始為本件犯罪首謀之證詞，逕予認定蔡旻諺為本件首謀，自 有悖於論理法則、證據法則，及判決適用法則不當、理由不
備、理由矛盾之違誤。
㈢邱莀喆：乙判決就上開事實欄一、㈢部分之量刑，未考量其與 被害人已有達成和解，並獲得原諒者，致其量刑過重。且以 未與全部被害人達成和解，作為不予宣告緩刑之依據，顯然 已逾越法律之規定。又邱莀喆育有未滿2歲之幼兒，而配偶 現懷有身孕即將生產，亦無工作收入、邱莀喆之母親及岳母 均為身心障礙人士，全賴家中唯一經濟支柱之邱莀喆，則一 旦入監服刑，對其未滿2歲之幼兒、即將出生之嬰兒，均面 臨生存上之危機。乙判決未考量已為内國法化之「兒童權利 公約」等相關規定，未能斟酌以兒童最佳利益原則，僅略說 明刑法第57條條文而未說明其理由，所為量刑評價難謂符合 刑罰相當原則及刑罰安定性，自有判決理由不備之違法。請 本院從輕量刑給予得易科罰金之刑，並為緩刑之宣告。三、惟查：
㈠甲判決就曾冠能、蔡旻諺之犯行，已說明如何依據其2人之部 分供述，及證人即同案被告翁敬翔、羅凱民、顏冠儒、邱莀 喆、賴奕丞、證人即告訴人陳香燁、張瀞方、證人沈明憲、 許軒瑞、黃素蓮、陳芊尹、蔡馨慧、吳杰鍠、翁塘順、鄭富 全之證詞，並佐以現場照片、監視器錄影畫面擷圖、通訊軟 體對話紀錄、汽車權利讓渡書、簽約照片、車牌辨識系統資 料、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書、估價單等 證據資料，認定蔡旻諺向車商吳杰鍠買車時，既已告知本件 車輛僅作案後就由車商回收解體，其自知悉所購入車輛要開 去做不法之事，並欲將之解體以掩人耳目，且僅用車1日即 付出新臺幣16萬5千元之高昂代價，足見其於本件犯行係居 於主導地位，所辯僅係單純介紹或幫忙翁敬翔購車等語，顯 與事證不合。再依蔡旻諺與車商吳杰鍠之通訊軟體對話：「 我這三台是要馬上辦事情，馬上辦完要讓你回收，再馬上夾 掉，還要馬上換」、「開到沒監視器的地方交喔」、「我都 出來到新加坡了，你覺得事情會發生到什麼程度」、「大概 明晚你就要把車子拿回去殺了」、「我明天叫人拿現金給你 ，我不要用轉帳的」、「我人閃來新加坡了，轉帳危險」等 語，尤可見蔡旻諺於翁敬翔等6人犯本案前即已全盤清楚購 買車輛之用途、其等犯案之時間、犯案車輛後續處理方式， 並有意以出境、不使用轉帳及使用權利車之方式，避免自己 曝光，而居於幕後主導之地位。另曾冠能既向吳杰鍠表示「 幾點可交」、「我會安排1個帶路」，隨後並與吳杰鍠討論 、確認交車地點，可知蔡旻諺聯繫車商吳杰鍠購買權利車後 ，再接由曾冠能出面與吳杰鍠聯繫交車事宜，並安排人員為 吳杰鍠帶路，待曾冠能確認交車地點後，始由翁敬翔出面簽
約；且曾冠能在每個案發地方結束時，均指示翁敬翔錄影， 並透過通訊軟體微信接收該影片及命翁敬翔以電話回報，之 後即再轉傳影片予人在國外之蔡旻諺，顯見蔡旻諺、曾冠能 為了掌握翁敬翔等6人本案犯案之過程及狀況，而要求翁敬 翔於每個地點錄影，並於結束後須當下立即打電話回報並將 影片傳送予其等觀看，此實合於大哥指揮小弟犯罪，為確認 小弟是否遵照辦理之盯場措施。其2人除隨時掌握翁敬翔等6 人本案犯案之過程及狀況外，並要求吳杰鍠準備找人回收車 輛，或再準備4輛新車以備長期抗戰，顯係盯場或出資備戰 而主導、支配翁敬翔等6人所犯本案之首謀無誤。另對於曾 冠能、蔡旻諺在原審否認犯罪所持略如上訴本院之辯解及翁 敬翔於原審所為與實情不符之證述，係刻意迴護曾冠能、蔡 旻諺之詞，而均如何不足採信，亦予詳載其指駁之旨，核無 上訴意旨所指之違法。
㈡乙判決就邱莀喆所處之刑，已說明第一審係綜合審酌刑法第5 7條規定之科刑標準，且其縱與張敦欽等人間有糾紛，仍不 應動輒訴諸暴力，而公然施暴，致對公眾安寧造成相當程度 之滋擾，所犯並係有計畫性之犯罪，及其坦承犯行之犯後態 度、犯罪動機、目的、手段、情節、參與本案犯罪之程度， 已與被害人沈明憲、許軒瑞、陳正崴調解成立之情形，暨自 述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，而為量處有期徒 刑8月，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾 越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，因而予以維持之旨。 又稽之原審筆錄記載，於量刑資料調查時，邱莀喆已就其家 庭狀況（含女兒之出生證明、母親之身心障礙證明等部分） 踐行充分之調查，而於辯論終結前，邱莀喆並未主張尚有何 量刑證據請求調查（見原審卷二第23至26頁審判程序筆錄） ，乙判決已將邱莀喆有需扶養罹病之母親及幼兒之家庭狀況 等情，列為量刑之綜合審酌因素，自難認有漏未審酌聯合國 兒童權利公約等規定意旨及裁量權濫用之違法情形，自不得 僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，而執以指摘原審量 刑違法。
四、上訴人等3人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘 甲、乙判決有何違背法令之情形，徒憑其個人主觀意見，任 意指摘甲、乙判決違法，係就原審採證認事適法職權行使、 甲、乙判決已明白之論斷及量刑事項，再為事實上之爭執， 核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜 上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又曾冠能、 蔡旻諺所犯前揭事實欄一、㈠㈡得上訴第三審之共同攜帶兇器 在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪名部分，上訴既不合
法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係而經第一 審及原審均認為有罪之毀損一般器物罪名部分，核屬刑事訴 訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同 條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判， 應一併駁回。至所請本院從輕量刑及為緩刑宣告部分，亦無 從併予審酌。另關於曾冠能具狀請求發還金色蘋果手機14、 型號：A2890部分，則應由執行檢察官依法處分之，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 12 月 10 日