最高法院刑事判決
112年度台上字第4092號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林映姿
上 訴 人
即 被 告 蔡朋琳（原名蔡朋霖）
選任辯護人 林永祥律師
上 訴 人
（被 告） 許瀞友
選任辯護人 周家瀅律師
黃祿芳律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國112年6月29日第二審更審判決（111年度上更一
字第126號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第944
、9090號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由 之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理 由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認上訴人即被告蔡朋琳、上訴人許瀞友 有其事實欄一㈠、㈡所載犯行，因而撤銷第一審關於蔡朋琳、 許瀞友部分不當之有罪判決，改判仍依想像競合犯，從一重 論處其2人共同犯利用職務上機會詐取財物各2罪（相競合犯 刑法第217條第1項之偽造署押罪、刑法第216、215條之行使 業務上登載不實文書罪、商業會計法第71條第1項之填製不 實會計憑證罪、刑法第216、213條之行使公務員登載不實文 書罪），均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑， 蔡朋琳再依刑法第31條第1項但書規定遞予減輕後，處蔡朋 琳有期徒刑3年2月、3年，各褫奪公權2年，應執行有期徒刑
5年2月、褫奪公權2年；許瀞友有期徒刑5年、4年10月，各 褫奪公權4年，應執行有期徒刑7年、褫奪公權4年；並諭知 相關沒收。已詳敘調查、取捨證據及裁量論斷之理由。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法。又共同正犯間，在合同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行 為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。復以貪污 治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財 物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取 財物為構成要件，係公務員之特別貪污行為，為同條例第6 條第1項第4款公務員違法圖利罪之特別規定，祇於不該當較 重之特別貪污罪構成要件，才適用公務員違法圖利之概括貪 污罪名處斷。
原判決已說明其採為論罪證據之被告以外之人審判外之陳述 ，如何具有證據能力。並載敘係綜合蔡朋琳、許瀞友之部分 供述，證人即同案被告黃雅琪、戴若雅，證人郭裕民、周紹 雄、黃燃豊、鍾湧海、吳宗緯、古漢英、黃遠崑、何沐琳、 趙維倫、蕭富林、陳亮丞、徐維荃等人之陳述，佐以卷內蔡 朋琳與許瀞友配偶蘇葦菻、蔡朋琳與戴若雅、蔡朋琳與黃雅 琪之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，許瀞友與翔騰環科有 限公司（下稱翔騰公司）之電子郵件，改制前行政院原子能 委員會核能研究所（下稱核研所）核醫製藥中心069館核醫 藥物製劑作業區Rm219潔淨室環境清潔標準作業程序書，核 研所同位素應用組069館轉譯實驗室潔淨室例行環境清潔作 業程序及TBA調整採購案之民國106年度（案號：NL1060315 號，下稱106年度標案）、107年度（案號：NL1070439號， 下稱107年度標案）契約採購案卷，監視器錄影畫面截圖及 管制區人員進出登記表，核研所函文載敘之許瀞友職務說明 暨考核紀錄等證據資料，相互印證、斟酌取捨，而判斷認定 蔡朋琳、許瀞友前開犯行。另就蔡朋琳否認犯罪，辯稱其事 後始由戴若雅回覆訊息而得知翔騰公司並無派工等語，暨蔡 朋琳、許瀞友關於施用詐術請款之主觀犯意等節，詳敘106 、107年度標案均是在核研所未通知翔騰公司給付勞務，且 無出工紀錄之情形下，藉由行使不實之給付、收件、驗收紀 錄辦理請款等手段，使核研所主計等承辦人員，誤信相關標 案已符合請款規定，因而匯款使翔騰公司取得不法價金；且 依前述整體行為過程及相關人員之參與（指示）情形，衡以 蔡朋琳先後有與蘇葦菻就核研所標案事項及許瀞友經核研所
進行內部調查期間之聯絡、提醒，復轉傳所謂「統一說詞」 予戴若雅提醒其注意等應對作為，暨翔騰公司之規模、運作 情形，推理蔡朋琳、許瀞友及戴若雅均是在明知翔騰公司並 未履行勞務給付之情形下，相互利用彼此之行為，假借許瀞 友承辦相關標案之職務上機會，遂行翔騰公司不法取得各該 標案預估價款之目的，而有共同之犯意聯絡，應成立共同正 犯之理由。再就所確認之事實，說明蔡朋琳雖有於請款完成 之次年（即107年、108年），詢問戴若雅前開標案之派工情 形，經回覆沒有派工等情，如何不足為有利蔡朋琳之證明各 等旨。核與蔡朋琳供稱其決定參與106、107年度標案之投標 ，得標後與主辦人許瀞友接洽，再授權戴若雅派工，且因接 過諸多核研所類似清潔之標案，都很清楚工作項目為何，並 有在每月月底查看戴若雅製作之派工明細及刷卡紀錄等工作 紀錄表，據以核給點工（如黃燃豊、鍾湧海等按時計薪人員 ）及月薪人員之薪資等語（見法務部廉政署供述證據卷<下 稱供述證據卷>㈠第246至247頁），暨106、107年度標案均載 明「本案數量為106（107）年全年預估數量，實做實付，得 標廠商不得據以要求全數執行」、「得標廠商須於本所需求 單位通知後於7日內執行」與依實際數量結付款項之計價請 款約定，是在許瀞友未通知翔騰公司執行勞務，且無派工事 實之情形下，自不存在請款結算事由等事證相符。原審據此 認定許瀞友與非公務員之蔡朋琳等人成立共同利用職務上機 會詐取財物罪，於法尚無違誤。所為論斷，俱有卷存事證足 憑，並無認定事實未憑證據之情形，亦無證據調查職責未盡 、違反經驗、論理等證據法則、或判決理由欠備、適用法律 不當之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任 意指摘為違法。至於戴若雅、許瀞友雖有於第一審審理時供 稱其當時不知翔騰公司並無派工事實，或謂因誤信許瀞友之 說詞（戴若雅部分）、或謂因信任確效報告（許瀞友部分） ，而辦理請款、驗收程序等語，然此部分供述與其2人在偵 查及原審所為之部分陳述暨卷內相關事證均不相符，訊之蔡 朋琳亦供承翔騰公司並無相關派工紀錄，則原判決綜合卷內 事證，相互勾稽印證，認定本件事實，雖未詳敘何以不採納 戴若雅、許瀞友前後不一之部分供述之理由，略有微疵，然 不影響於原判決之本旨，亦不能執此指摘原判決為違法。蔡 朋琳徒謂其當時並不知情，且依功能性驗收而言，前開標案 既已合乎規定，本件應調查核研所是否已受其他廠商人員給 付，而未受有財產上之損害；許瀞友以其僅因打混摸魚、無 心公務，又見戴若雅對於結案工作消極被動，遲未回覆清潔 日期，為幫助核研所達成預算執行率，快速應付了事，而為
本件違背職務之行為，並非故意聯合外部廠商詐取財物，且 核研所主計人員僅就相關憑證進行形式審查，尚無陷於錯誤 可言，本件應僅論以圖利犯罪等語，指摘原判決違法，均係 依憑自己主觀之意見，再為事實上之爭辯，或執個案情節不 同之他案，指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形，不相適合。
四、貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪 ，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑。」立法理由係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於 自新而設之優惠待遇。是若被告於偵查中自白，復就全部所 得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之 意，即應給予寬典。又此所稱「自白」，係以犯罪嫌疑人或 被告對於自己犯罪事實之主要部分為肯定表述為已足，既不 以詳盡交代全部事實且不爭執法律評價為必要，亦不問其自 白之動機如何、被動或自動、一次或數次乃至自白後有無翻 異其詞。倘其供詞未臻詳盡或前後有所反覆，仍應綜合相關 供述內容與積極作為情形而為整體判斷，以避免因詢答順序 或措辭，限縮前開減輕規定之適用，反有礙鼓勵被告彌過自 新之立法意旨。稽之卷內資料，蔡朋琳於108年12月11日廉 政官詢問時，供稱「我在每月月底的時候，我會看戴若雅製 作之派工明細，據此核給每位點工的薪資，戴若雅還會給我 看刷卡紀錄，就是工作紀錄表，就是月薪人員，所以我都會 知道他們的薪資及工作內容」、「我有看過清潔維護單」、 「承辦人許瀞友會以電話通知我或戴若雅可以請款了，載若 雅會問許瀞友要怎麼開發票，因為這個案子做很久了，許瀞 友會直接跟戴若雅溝通，發票交給許瀞友後，款項就會匯到 翔騰公司與核研所指示之帳戶，我有收到款項」、「因為我 要計算點工的薪資，以及公司的損益情形，所以我知道前開 二標案（指106、107年度標案）確實沒有派工」等語（見供 述證據卷㈠第247、250、253頁）；嗣於109年3月 16日經檢察官告知翔騰公司未履約施作106、107年度標案而 請款新臺幣108萬元，涉及貪污治罪條例等罪之不法所得後 ，亦當場表示願意繳回，而在同年月18日匯款繳交犯罪所得 ，同年月25日由其選任辯護人具狀陳報已依檢察官指示繳交 犯罪所得之全部等旨；檢察官起訴書並引用「被告蔡朋霖於 廉詢時及偵查中之自白」，主張其在偵查中自白犯行且自行 繳回詐得之不法財物，請依前開規定減輕其刑（見起訴書第 8、9、26、27頁）。原判決據此載敘蔡朋琳已於偵查中就本 件犯罪事實之主要部分為肯定供述，且繳交全部犯罪所得， 而依前開規定減輕其刑，尚難指為違法。檢察官上訴意旨就
原判決此部分已說明之事項，指蔡朋琳並未坦白供出全部犯 罪事實，且有於檢察官訊問及法院審理時否認犯罪，認原判 決依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑部分違法不當， 核係置原判決之論敘於不顧，擷取蔡朋琳之部分供詞，就相 同證據而為不同評價，指摘原判決違法，尚非適法之第三審 上訴理由。
五、刑之量定及酌定應執行之刑期，均屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形， 即不能指為違法，而非指任何案件之量刑均應毫無間隙、遺 漏，一律應審酌並說明有無刑法第57條各款情形。原判決已 說明如何以許瀞友之責任為基礎，審酌其行為手段、危害程 度、參與情節及在犯後坦承犯行，已見悔悟之心，兼衡其自 述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等刑法第57條各款所列 一切情狀，量定各罪之刑，並定其應執行刑之理由。核其各 罪所量刑度及定應執行之刑，均未逾越依前開規定減輕其刑 後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，且無違背比例原 則、罪刑相當原則，是屬原審裁量職權之適法行使，自不得 任意指為有量刑過重之違法。許瀞友徒謂其單純因為偷懶及 協助消化預算而為本案犯行，自己並未獲益，犯後亦已坦承 犯行，配合調查，惡性非屬重大，更非品性不佳之人，且自 案發前即長期參與公益，關注弱勢，僅因一時失慮，致罹刑 章，已知悔悟，原判決未說明相關量刑因子之取捨理由，有 違反比例及罪刑相當原則、量刑過重且量刑理由不備之違法 等語。係就原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任 意指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，檢察官及蔡朋琳、許瀞友均係對 於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力職 權之適法行使，再事爭執，或以個案情節不同之他案，或執 不影響判決之枝節事項，指摘原判決違法，俱與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認前開利用職 務上機會詐取財物、填製不實會計憑證、行使公務員登載不 實文書及未經第一審判決，而在本院前次發回更審後，始由 原審以有裁判上一罪關係，併為有罪判決之偽造署押部分之 上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適 合，其上訴不合法律上之程式，予以駁回。至有想像競合關 係之行使業務上登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同項 但書規定之情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審理 ，亦應併予駁回。
七、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：「對於本案之判決 提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決」，是以必須本案 上訴合法，效力始及於對第三人沒收部分之判決。本件參與 人翔騰公司並未提起第三審上訴；而檢察官、蔡朋琳、許瀞 友關於罪刑部分之上訴均不合法律上之程式，應從程序上駁 回，其等上訴之效力自不及於參與人沒收之判決，本院已無 從就此部分予以審判，且毋庸併列上開參與人為當事人，附 此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 12 月 18 日 刑事第九庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進
法 官 周盈文
法 官 陳德民
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 12 月 24 日