智慧財產及商業法院刑事判決
113年度刑智上易字第43號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊耕豪
選任辯護人 許峻銘律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院11
2年度智易字第47號，中華民國113年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第32613號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟陸佰玖拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 其他上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項定有明文。本案被告楊耕豪未提起上訴，僅檢察官不服原 判決提起上訴，並明示僅針對原審量刑及沒收犯罪所得部分 提起上訴（本院卷第31至32頁、第138頁），則揆諸前揭規 定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收犯罪 所得部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（罪 名）部分。
二、檢察官上訴意旨略以：被告銷售「MXQ」數位電視機上盒（ 下稱本案機上盒）之管道，除蝦皮拍賣外，尚有奇摩拍賣、 露天拍賣等網路平台及經營臺北地下街之實體店面，且被告 犯行時間長達4年之久，復於原審審理中仍否認經營本案蝦 皮拍賣賣場，亦未與告訴人和解或賠償，另本案被告犯行除 原審認定之罪名外，並同時構成幫助公開傳輸之犯行等情， 原審量刑過輕。又被告於偵查中自承於民國110年5月3日有 販售機上盒收入新臺幣(下同)1,099元，原判決未沒收此部 分犯罪所得，自有不當；再本案機上盒銷售所得款項均由吳 江鴻所申辦之玉山銀行第0000000000000號帳戶（下稱玉山 銀行帳戶）轉入姚孚浮所申辦之富邦銀行第00000000000000 號帳戶（下稱富邦銀行帳戶），而其中富邦銀行帳戶所記載 之通訊電話門號為被告所申辦，玉山銀行及富邦銀行帳戶之 通訊地址則為被告於110年間之戶籍地，且姚孚浮離境後， 仍有多筆ATM操作紀錄，足見上開帳戶皆為被告所支配，原 審未將犯罪期間內之玉山銀行帳戶有關機上盒之交易計入犯
罪所得，亦有未洽。
三、上訴駁回之理由（原判決關於刑之部分）
㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得 遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但 仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重 之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上 應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上 字第2446號判決意旨參照）。從而，刑之量定係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。 ㈡本案原判決於量刑時，業已審酌被告自108年間起，與姚孚浮 基於侵害著作權之犯意聯絡，先由姚孚浮在境外自大陸地區 進口本案機上盒，由被告在臺灣地區收貨後，旋將本案OTT 應用程式安裝於本案機上盒內，再由姚孚浮經由蝦皮購物之 網路賣場販售本案機上盒，使購得本案機上盒之消費者可免 費非法收看本案頻道內容，對著作權人潛在市場利益之侵害 非輕，且影響我國保護智慧財產權之國際聲譽及影視相關產 業之發展，行為殊屬不該。兼衡被告之犯罪動機、目的、手 段，其等侵害著作財產權之數量眾多，迄未與各告訴人達成 和解、賠償其等損失，固有非是，然被告於本案所分工參與 情節，僅為協助安裝本案OTT應用程式、發貨寄送數位電視 機上盒與網路訂單之客戶服務，核屬犯罪階層中最末端角色 ，而被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌被告除本案 外，先前未曾有因犯罪而遭法院判刑之紀錄，足見其素行尚 佳，兼衡被告於原審審理中自陳大學畢業，之前在當英文家 教，月收入約2至3萬元，家裡還有太太跟兩歲半的兒子，需 要撫養老婆、小孩，家庭經濟狀況小康之智識程度、職業及 家庭經濟狀況等一切情狀，於法定刑度範圍內，詳予審酌科 刑。經核原審係以行為人責任為基礎，就被告之犯罪情節、 刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，量 處被告有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日，客觀 上並未逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情形，核屬 原審量刑職權之適法行使，尚與比例原則及罪刑相當原則無 違，自不得認其量刑有何違法或不當。檢察官上訴雖指摘原 審量刑過輕，核其所指，無非係對原判決就刑之量定已詳予 說明審酌之事項，再為爭執，上訴為無理由，應予駁回。 ㈢至檢察官上訴意旨雖稱被告除蝦皮拍賣外，另有奇摩拍賣、
露天拍賣等網路平台及臺北地下街之銷售管道，且被告銷售 本案機上盒之行為，另有所幫助不明之其他共犯為公開傳輸 犯行，故應再加重其刑等語。惟查：
⒈其他銷售管道部分：被告雖曾自稱尚有使用奇摩拍賣、露天 拍賣銷售機上盒等語（偵卷第21頁），然卷內並無奇摩拍賣 、露天拍賣之網頁或銷售資訊等其他補強證據，可資證明被 告另有在奇摩拍賣、露天拍賣之網路平台銷售本案機上盒； 而臺北地下街部分則僅有被告稅務電子閘門之所得資料證明 其有來自臺北地下街之營利所得（偵卷第348頁），然被告 陳稱其未經營臺北地下街，該所得資料係因其有販賣二手主 機遊戲片予臺北地下街店家之收入所得等語（本院卷第139 頁），且卷內亦無其他證據證明被告另有在臺北地下街銷售 機上盒，自難認被告銷售機上盒之管道另包含奇摩拍賣、露 天拍賣等網路平台及臺北地下街在內。
⒉是否另成立幫助公開傳輸之犯行部分：
⑴108年5月1日修正公布增訂之著作權法第87條第1項第8款，在 規範電腦程式提供者之法律責任，非難行為係其提供行為， 對於明知他人公開播送或公開傳輸之著作內容侵害著作財產 權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，對公眾提供匯集該 等著作網路位址的電腦程式（例如可連結非法影音內容的AP P）而受有利益者，視為侵害著作權行為，且該提供者必須 是出於供他人透過網路接觸侵害著作財產權內容之意圖，提 供電腦程式，始屬該款規範之範圍，此觀該款立法理由即明 ；是被告協助安裝本案OTT應用程式並銷售載有此應用程式 之本案機上盒之行為，業經立法者另行規範構成著作權法第 93條第4款之侵害著作財產罪，並經原審論罪處刑，至被告 前開行為是否另構成幫助公開傳輸之犯行，自應以被告是否 對正犯所為公開傳輸之犯行施加助力為斷。
⑵又按刑法上之幫助犯，係以在他人實行犯罪行為前或實行中 ，予以助力，且正犯已經實行犯罪為構成要件，故幫助犯無 獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。又 幫助犯既係從屬於正犯而成立，自應以正犯已經犯罪為要件 ，故幫助犯並非其幫助行為一經完成，即成立犯罪，必其幫 助行為或其影響力持續至正犯實行犯罪始行成立（最高法院 111年度台上字第3188號刑事判決意旨參照）。本案被告雖 有自108年間起至111年5月31日起，與共犯姚孚浮共同基於 侵害著作權之犯意聯絡，由姚孚浮自大陸地區進口本案機上 盒，由被告在臺灣地區收貨後，將本案OTT應用程式安裝於 本案機上盒內，再由姚孚浮經由蝦皮購物之網路賣場販售， 使購得本案機上盒之消費者可收看起訴書附表所示侵害告訴
人等影音著作之電視頻道內容（下稱本案頻道內容），而犯 著作權法第93條第4款之違反同法第87條第1項第8款第3目侵 害著作權財產罪。至於不詳人士非法將本案頻道內容透過網 路傳輸至本案OTT應用程式之所為，雖提供使用者透過非法 機上盒可連結至本案OTT應用程式收看本案頻道內容，然被 告所為僅係安裝本案OTT應用程式於本案機上盒內及銷售該 機上盒，客觀上並無積極證據證明有對於不詳人士實行公開 傳輸犯罪行為之前或進行中施以助力，給予實行上之便利， 使犯罪易於實行，而助成其結果發生，亦即，被告就該不詳 人士之公開傳輸犯罪行為未有施加任何助力之幫助行為，或 有所謂影響力「已持續至正犯實施犯罪」可言，揆諸前揭說 明，被告所為尚難認構成幫助以公開傳輸之方法侵害他人著 作財產權之犯行。
⑶從而，檢察官此部分上訴意旨指摘原審未及審酌被告販售本 案機上盒另構成幫助公開傳輸罪，量刑過輕，亦無理由，應 予駁回。
四、撤銷改判之理由（原判決關於沒收犯罪所得部分） ㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第21 53號判決意旨參照）。
㈡查被告於警詢時與原審審理中，均供稱：其販賣「MXQ」數位 電視機上盒之報酬，係由姚孚浮以富邦銀行帳戶匯款至其名 下郵局帳戶內等語(偵卷第22頁、原審卷第106至108頁)，再 參以被告名下郵局帳戶及姚孚浮名下富邦銀行帳戶於108年1 月1日至111年11月7日間之交易對帳紀錄(偵卷第363至367頁 、第557至582頁)，期間計有3筆來自姚孚浮前揭富邦銀行帳 戶匯款至被告名下郵局帳戶，分別為：①108年5月8日：2,58 4元、②109年9月24日：12,411元、③110年3月3日：8,597元 ；以及被告自承其郵局帳戶內110年5月3日之1,099元款項， 亦為本案銷售機上盒之貨款（偵卷第368、457頁），以上合 計為24,691元，佐以卷內蝦皮拍賣網路賣場於110年8月2日 至111年10月17日間之銷貨資料(偵卷第37至38頁)，其中大 部分之訂單均為數位電視機上盒產品。故綜合前開事證，堪 認該24,691元即為被告本案銷售機上盒之犯罪所得，此部分 犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。原審漏未計算前開1,099元之犯罪所得，
即有未洽，檢察官據此指摘原判決關於沒收犯罪所得部分不 當，為有理由，自應由本院將原判決關於沒收犯罪所得部分 予以撤銷改判如主文第二項所示。
㈢檢察官雖另指前開玉山銀行帳戶、富邦銀行帳戶為被告所支 配，自應將犯罪期間內之玉山銀行帳戶有關機上盒之交易計 入犯罪所得等語，惟卷內並無證據顯示被告就前開玉山銀行 帳戶、富邦銀行帳戶具有支配權限，自不能僅以該等帳戶申 辦時之通訊電話為被告所有或通訊地址為被告之戶籍地，且 姚孚浮離境後仍有多筆ATM操作紀錄，即認定該等帳戶皆為 被告所支配；況且，觀諸蝦皮賣家帳號註冊資訊、前開玉山 銀行帳戶、富邦銀行帳戶及被告郵局帳戶之歷史交易明細（ 偵卷第35頁、第363至367頁、第379至390頁、第555至582頁 ），可知本案蝦皮拍賣帳號passionagetw所預設之銀行帳戶 為玉山銀行帳戶，而該蝦皮拍賣交易所得之金額經匯入玉山 銀行帳戶後，再匯入富邦銀行帳戶，富邦銀行帳戶復陸續以 網路跨轉方式將款項轉入其他帳戶，以及於前述108年5月8 日、109年9月24日、110年3月3日之時間各匯款前開金額至 被告郵局帳戶，倘前開玉山銀行帳戶、富邦銀行帳戶確實係 由被告所支配，被告何須有另外將前開款項匯入自己郵局帳 戶之理，是檢察官前開所指應將犯罪期間內之玉山銀行帳戶 有關機上盒之交易計入犯罪所得，即非有據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官楊淑芬提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日 智慧財產第三庭
審判長法 官 張銘晃
法 官 彭凱璐
法 官 林怡伸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 1 月 2 日 書記官 鄭楚君