違反著作權法
智慧財產法院(刑事),刑智上易字,113年度,22號
IPCM,113,刑智上易,22,20241219,1

智慧財產及商業法院刑事判決
113年度刑智上易字第22號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林倩芸
選任辯護人 周雅玲律師
上列上訴人等因被告違反著作權法案件，不服臺灣新北地方法院
111年度智易字第7號，中華民國112年11月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第46682號），提起上
訴，本院判決如下：
　　主 文
原判決撤銷。
林倩芸擅自以公開傳輸之方法，侵害他人之著作財產權，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事 實
一、林倩芸以在網路上販售商品為業，知悉所欲使用之商品圖片 ，如為他人享有著作財產權之語文、攝影及美術著作，應經 著作財產權人同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸，復已 預見網路上之「土耳其dalan頂級橄欖油特潤深層滋養修護 霜」、「土耳其dalan清新綠茶淨化沐浴凝膠」、「土耳其d alan歐洲椴樹花護理沐浴凝膠」、「土耳其dalan賦活薰衣 草滋養沐浴凝膠」、「土耳其dalan頂級82％橄欖油滋養皂」 、「土耳其dalan頂級橄欖油液態皂-經典」、「土耳其dala n頂級橄欖全效緊緻撫紋油」、「土耳其dalan頂級橄欖活萃 按摩美體皂」、「土耳其dalan頂級橄欖油極滋養PH5.5植萃 滋潤沐浴露」、「土耳其dalan頂級橄欖油茉莉花PH5.5舒爽 活萃沐浴露」、「土耳其dalan頂級橄欖油佛手柑PH5.5舒活 精粹沐浴露」、「土耳其dalan橄欖油小麥蛋白修護洗髮露 （乾燥/受損）」、「土耳其dalan橄欖油米麥蛋白豐盈洗髮 露（纖細/扁平）」「土耳其dalan橄欖油珍珠麥蛋白修護洗 髮露（淺色/染色）」、「土耳其dalan橄欖油蠶絲控油去屑 洗髮露（一般/油性）」等圖片及文字說明（即偵查卷第135 至403頁，下稱本案圖片及文字），可能係他人享有著作財 產權之語文、攝影及美術著作，詎其未經著作財產權人之同 意或授權，仍基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產 權亦不違背其本意之不確定故意，於民國○年○月間某日，在 其位於○○市○○區○○路○之0號0樓之公司內，指示不知情之員 工廖笠廷自不詳網站擅自下載而重製濟峰實業有限公司（下 稱濟峰公司）享有著作財產權之本案圖片及文字，再將本案 圖片及文字上傳而公開傳輸至其所經營之露天拍賣（帳號：



albee1022）、蝦皮拍賣（帳號：almalin1022）、雅虎奇摩 拍賣（帳號：00000000000）網站賣場中（即偵查卷第59至1 33頁、第427至563頁），供不特定人瀏覽選購，作為自己銷 售商品使用，以此方式侵害濟峰公司之著作財產權。嗣經濟 峰公司代表人朱瑜鈞瀏覽上開網站發現上情，並於110年3月 30日報警處理，始悉上情。
二、案經濟峰公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣 新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
　　理 由
一、證據能力部分
㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同 法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。查本件當事人、辯護人就本 判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準 備程序均同意作為證據（本院卷㈠第134至144頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據 性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應 無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。 ㈡非供述證據部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人、 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由
　　上開事實，業據被告林倩芸於本院審理時坦承不諱（本院卷 ㈡第40頁），核與告訴人濟峰公司代表人朱瑜鈞於警詢時之 指訴內容大致相符（偵查卷第49至54頁），並有證人廖笠廷 、劉尚庭及陳怡靜於原審、本院審理時之證述內容（原審卷 ㈠第362至375頁、第377至383頁、本院卷㈡第17至44頁）、被 告之露天拍賣網站帳號「albee1022」會員資料、銀行帳戶 資料、手機及EMAIL發送認證紀錄、收件資料範本、近三個 月登入紀錄、Verizon Media Account Management Tool、 電話號碼0000000000之申辦人基本資料（偵查卷第25至33頁 ）、雅虎奇摩拍賣網站帳號「00000000000」會員資料（偵 查卷第35頁）、露天拍賣、蝦皮拍賣及雅虎奇摩拍賣網站賣



場列印資料以及油樂網臉書頁面（偵查卷第59至133頁、第4 27至563頁）、告訴人享有著作財產權之本案圖片及文字檔 案、翻拍照片及創作歷程資料彙整表（偵查卷第135至403頁 、原審卷㈠第67至77頁、本院卷㈠第447至491頁）、告訴人整 理之被告侵害告訴人語文、攝影及美術著作對照表、彙整表 （原審卷㈠第137至171頁、原審卷㈡第53至87頁、第89至95頁 ）等在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以 採信，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠論罪部分：
　　核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸之方法 侵害他人之著作財產權罪。又被告利用不知情之員工廖笠庭 實施前揭犯行，為間接正犯。被告基於侵害他人著作財產權 之單一犯意，重製本案圖片及文字後，即公開傳輸至其經營 之前開網路賣場，以達其銷售商品之目的，其所為重製及公 開傳輸之行為，分別係以數個舉動接續進行，而侵害同一法 益，為包括一罪。再者，其公開傳輸行為本質上為重製之後 續行為，故其重製行為應為後階段之公開傳輸行為所吸收， 不另論罪（最高法院112年度台上字第3860號刑事判決理由 參照）。起訴書認被告係以一行為同時觸犯著作權法第91條 第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪及同法第9 2條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，為想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之著作權法第92 條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪嫌處斷， 尚有誤會。被告前開多次重製本案圖片及文字，並於重製後 公開傳輸至其經營之前開拍賣網站賣場之行為，均係基於擅 自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之同一目的，且於 相同地點、密切接近之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，難以強行分離，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，應論以接續犯之一罪。
㈡撤銷改判之理由：
　　本件原審於審酌一切情事後，以被告罪證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：⒈如偵查卷第59至133頁、第427至563 頁所示露天拍賣（帳號：albee1022）、蝦皮拍賣（帳號：a lmalin1022）、雅虎奇摩拍賣（帳號：00000000000）網站 賣場中所重製及公開傳輸之本案圖片及文字，均在本案起訴 範圍內，業據原審蒞庭檢察官陳明在卷（原審卷㈡第20頁） ，且該等犯行具有接續犯之實質上一罪關係，本均為起訴效



力所及，原判決漏未就偵卷第59至133頁部分為判決，所為 判決即有已受請求之事項未予判決之違誤；⒉被告於原審判 決後，業已與告訴人達成和解，同意賠償新臺幣（下同）20 萬元，並同意在前開賣場及其所經營之「油樂網」粉絲專頁 上刊登道歉聲明，且已確實履行前開和解條件等情，有本院 和解筆錄、匯款收據及被告刊登之道歉聲明截圖等在卷可參 （本院卷㈡第103頁、第107至115頁、第121至129頁），因此 科刑條件所應審酌之內容，是原審判決後所發生之事實，原 審未及審酌上開有利於被告之量刑因子，且被告重製及公開 傳輸之範圍包含偵查卷第59至133頁、第427至563頁部分， 其犯罪情節顯較原審僅認定第427至563頁部分為重，是原審 所為量刑即難謂允當。檢察官上訴指摘原判決就偵查卷第59 至133頁有漏未判決之違誤，為有理由；而指摘原判決量刑 過輕，雖非全無理由，然原判決量刑時所審酌之情狀既已變 更，而有上開未及審酌之處，則被告上訴意旨主張已坦承犯 行，並與告訴人和解，同意賠償告訴人之損害及刊登道歉聲 明，請求從輕量刑，即非無理由，且原判決既有上開可議及 未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。　㈢科刑部分：
　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經營網路賣場，未能尊 重他人智慧財產權，不思自行創作商品圖文，竟指示不知情 之員工任意在網路上下載而重製告訴人享有著作財產權之本 案圖片及文字使用，復加以上傳而公開傳輸至其所經營之前 開網路賣場，藉以吸引不特定人瀏覽選購，因而侵害告訴人 之著作財產權，並損害告訴人之商業利益，惟念及被告於本 院審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，除賠償告訴 人之損害外，亦在前開賣場及粉絲專頁上刊登道歉聲明，業 如前述，已見悔意，併參酌其犯罪之動機、目的及手段、侵 害之著作數量、所生危害程度，自述高中畢業之教育智識程 度、已婚、目前從事網拍工作、尚需扶養2名未成年子女之 家庭生活經濟狀況（原審卷㈠第392頁、本院卷㈡第41頁）等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
㈣不予宣告緩刑之理由：
　　被告雖請求本院為緩刑之宣告等語(本院卷㈡第43頁)。惟按 刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後五 年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。是凡在判決前 已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑要件， 至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，



均在所不問。因而前案已受有期徒刑之宣告，雖其犯罪時間 在後，且經諭知緩刑，苟無同法第76條失其刑之宣告效力之 情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院86年度台非字第13 7號判決意旨參照）。查被告前於111年間因違反著作權法案 件，經臺灣新北地方法院以111年度智易字第51號判決判處 有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，上訴後，經 本院以112年度刑智上易字第40號判決駁回上訴，並宣告緩 刑2年確定，有臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽（本院卷㈡ 第6頁），是被告既曾於本案判決時之5年內因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，且緩刑尚未期滿，依前開說明，於本 案即不符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，自無從為緩 刑之宣告。
四、沒收部分
　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1第1項前段、第5項分別定有明文。而所謂實際合法發還， 是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形 而言。該情形，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財 產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之 （最高法院106年度台上字第791號、109年度台上字第531號 判決意旨參照）。查被告因利用本案圖片及文字而銷售商品 之犯罪所得共計79,326元，有香港商雅虎資訊股份有限公司 台灣分公司113年9月14日雅虎資訊(一一三)字第405號函暨 其附件、蝦皮購物商品訂單明細、露天市集國際資訊股份有 限公司113年11月12日113法字第162號函暨其附表在卷可憑 （本院卷㈠第417至421頁、第425至429頁、第501至506頁） ，此部分犯罪所得雖未據扣案，惟被告於犯罪後業已與告訴 人達成和解，同意賠償告訴人20萬元，並已如數給付，業如 前述，其賠償金額已超過其犯罪所得，是揆諸前揭規定及意 旨，本件被告之犯罪所得爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官林佳勳提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 智慧財產第三庭
　　　　　　　　 審判長法 官　張銘晃
　　　　　　 法 官　彭凱璐
　　　　　　　　　　　　　　　　　法 官　林怡伸以上正本證明與原本無異。




不得上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 書記官 鄭楚君
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。