臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重家上字第7號
上 訴 人 林應昇(即林王素遲、林景元之承受訴訟人)
林應然(即林王素遲、林景元之承受訴訟人)
林應華(即林王素遲之承受訴訟人)
林應慧(即林王素遲、林景元之承受訴訟人)
共 同
訴訟代理人 吳任偉律師
朱萱諭律師
視同上訴人 王慧菁(即林景元之承受訴訟人）
被上訴人 林應專(即林景元之承當訴訟人)
訴訟代理人 周中臣律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於民國112
年5月25日臺灣高雄少年及家事法院104年度重家訴字第32號第一
審判決提起上訴，聲請就假執行宣告部分，先為辯論及裁判，本
院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁
判，民事訴訟法第455條定有明文。查本件原審判決命上訴
人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○應連帶給付被上訴人乙○○新台幣
（下同）216,151,461元及其利息，並依被上訴人及上訴人
之聲請為准、免假執行宣告。上訴人對原審判決提起上訴，
聲請就關於假執行宣告部分上訴，先為辯論及裁判，核符民
事訴訟法第455條規定，應予准許。
二、上訴人主張：本件夫妻剩餘財產分配事件之實質當事人為上
訴人之母親林王素遲，上訴人係因繼承原因而為承受訴訟，
縱認原審判決林王素遲應給付如判決所示金額予被上訴人，
依民法第1148條第2項規定，上訴人就此項債務應以繼承所
得遺產為限負清償責任。是原審判決未為保留支付之主文判 決，並依此為假執行之宣告，則被上訴人一旦聲請假執行程 序，恐致使上訴人之固有財產遭受強制執行，已有嚴重影響 生計及生活安定之情，顯為難以回復之損害。此外，被上訴 人同為林王素遲之法定繼承人，被上訴人應按其應繼分比例 負擔債務，故其請求金額應先扣除其所應分擔之5分之1部分 即43,230,292元，剩餘部分始得向上訴人請求等語。爰依民 事訴訟法第391條、第455條規定，聲請就假執行之上訴先為 辯論及裁判等語。並聲明：㈠原判決關於假執行宣告部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回
。
三、被上訴人則以：原審判決係有意不為限定責任之判決，如上 訴人就此部分不服，僅得上訴由法院以終局判決判斷之，對 假執行所為之裁判，不能有實質上改變原審判決假執行以外 之判決主文，否則無異係對非假執行之事項，未經審理即為 判決，是上訴人請求應附加限定責任之假執行裁判，即於法 有違。此外，林景元提起本件訴訟時，亦有以民法第1030條 之3規定為請求權基礎，本係要以上訴人等4人之「固有財產 」負責，且此屬本案之爭執，所以在未經法院以終局判決就 被上訴人之主張有無理由之前，自不得就此部分先為裁判， 致實質上將應以終局判決判斷之事項，提前於假執行之裁判 先為裁判等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷
㈠按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請 宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損 害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執 行；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者 ，法院應宣告駁回原告假執行之聲請；法院得依聲請或依職 權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行 ，民事訴訟法第390條第2項、第391條、第392條第2項分別 定有明文。
㈡經查，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定及繼承之法律 關係，請求上訴人連帶給付216,151,461元本息，經原審命 上訴人應連帶給付上開金額，並就兩造陳明願供擔保聲請宣 告假執行或免為假執行，分別酌定擔保金額准許之，於法並 無不合。上訴人雖主張：伊等應以繼承所得遺產為限負清償 責任，原審判決未為保留支付之假執行宣告，則被上訴人聲 請假執行將致伊等生難以回復之損害，且被上訴人請求金額 應先扣除其所應分擔之5分之1部分云云，惟原審判決既認定 被上訴人請求上訴人連帶給付216,151,461元本息為有理由 ，並未為上訴人負限定責任之判決，則原審判決依此為假執 行之宣告，自無不當。況上訴人係負無限清償責任或限定責 任，以及被上訴人請求之金額應否先扣除其所應分擔之5分 之1部分，均涉及被上訴人本案請求有無理由部分，並非單 純有關假執行宣告當否之問題，自應由本案終局判決進行判 斷，無從於假執行宣告先為判決，上訴意旨執此指摘原判決 關於假執行部分不當，求予廢棄改判，亦屬無據。此外，本 件屬有關金錢之財產權訴訟，則上訴人遭受假執行所受損害 ，顯非不得以金錢賠償以回復原狀，原審判決並命被上訴人 以72,050,487元供擔保後始得假執行，上訴人縱受有損害，
亦可由被上訴人所提存擔保金受償，上訴人並未舉證證明將 因假執行恐受不能回復之損害為何，核與民事訴訟法第391 條規定不符；且原判決既已依上訴人之聲請准予供擔保後免 為假執行，上訴人亦可供擔保後免為假執行。從而，上訴人 上開主張，為無理由。
五、綜上所述，原審依兩造聲請就被上訴人勝訴部分，准供擔保 為假執行及免為假執行，於法並無不合。而上訴人並未釋明 其將因假執行恐受不能回復之損害，與民事訴訟法第391條 規定不符，故其主張原判決關於准予假執行部分為不當，聲 明求為廢棄，駁回被上訴人第一審假執行之聲請，自屬無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 11 月 20 日 家事法庭
審判長法 官 邱泰錄 法 官 王 琁 法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 21 日 書記官 呂姿儀附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。