臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第304號
上 訴 人 張春本
訴訟代理人 葉進祥律師
被上訴人 楊子涵
訴訟代理人 謝菖澤律師
蘇淑珍律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國112年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(112年度訴字第25
號)提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣297萬2924元本息部分，該
部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回
。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟
費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠兩造為夫妻關係，被上訴人前因上訴人與第三者不當交往，
除訴請原審法院以109年度婚字第285號判決，准兩造離婚
確定外，並對上訴人及第三者請求侵權行為損害賠償（下稱
前案），嗣於本院審理期間，兩造於民國110年8月5日成立
訴訟上調解（即本院110年度上移調字第46號調解筆錄，下
稱系爭調解）。調解成立內容為：⒈上訴人同意於110年9月1
0日前，將坐落臺南市○區○○段00○0地及其上同段0000○號建
物（下稱系爭房地）贈與被上訴人，系爭房地移轉登記所需
費用(含稅費、規費、代書費等)，由兩造各負擔2分之1。2.
系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期
107年1月10日、普字第000100號、權利人元大商業銀行股份
有限公司〈下稱元大銀行〉、擔保債權總金額新臺幣〈下同〉56
4萬元，下稱系爭抵押債務），自第1項辦理移轉登記完成日
起3個月內轉由被上訴人負責清償。3.系爭房地之租賃契約
，上訴人應於過戶後2個月內配合換約予被上訴人，並自換
約日起，租金及相關租賃契約之權利義務均由被上訴人收取
及承擔，已收取之押租金應同時交付予被上訴人。
㈡然系爭調解成立後，上訴人拒絕履行系爭房地之贈與移轉登
記，被上訴人依系爭調解筆錄申請地政機關辦理移轉登記，
因此繳納土地增值稅金62萬2615元。又系爭調解成立時，上
訴人積欠元大銀行之系爭抵押債務金額為14萬3476元，因其
於調解成立後仍陸續向元大銀行動支借款額度，截至111年9
月26日為止，債務金額增加至300萬9492元，因元大銀行表
明被上訴人如不承受抵押債務，將拍賣系爭房地，被上訴人
不得不承受全部債務，因而增加承擔系爭抵押債務之金額為
286萬6016元。另系爭調解第3條之租金及押租金，上訴人至
今尚未交付之金額為7萬7600元。是被上訴人依民法第227條
債務不履行之規定，或依民法第179條不當得利之規定，請
求上訴人給付被上訴人所支出之土地增值稅一半金額31萬13
08元、給付增加負擔系爭抵押債務之金額286萬6016元，並
依系爭調解第3項，或民法第231條給付遲延之規定，請求上
訴人給付租金（含押租金）7萬7600元，合計325萬4924元本
息。原審為其勝訴判決，並無不合。並答辯聲明：上訴駁回
。(被上訴人逾上開金額之請求，經原審為其敗訴判決後，
被上訴人未上訴，本院自無庸審究)。
二、上訴人則抗辯：
㈠兩造於前案調解，被上訴人為取得系爭房地，乃提出願再與
上訴人結婚及履行同居之條件，因系爭房地價值遠超過元大
銀行之最高限額抵押權擔保額度564萬元，且該擔保額度包
含可循環動支之借款額度300萬元，上訴人於該額度內自由
動支，全部債務均應由被上訴人負責清償。
㈡又系爭調解筆錄第1項雖記載上訴人願將系爭房地贈與被上訴
人，但兩造並未約定須以「贈與」為移轉登記之原因。系爭
調解成立後，被上訴人未知會上訴人即逕自於110年10月
14日，持調解筆錄辦理系爭房地移轉登記，被上訴人因不願
繳納而僅先將房屋移轉登記於己，嗣至111年8月間再辦理土
地移轉登記，其逕自辦理移轉登記所繳納之增值稅62萬2615
元，不可歸責於上訴人，自不得請求上訴人賠償。
㈢又因被上訴人於112年1月15日無故離家，至今仍拒絕履行夫
妻同居義務，依系爭調解筆錄第6條約定，被上訴人應賠償
上訴人違約金10萬元，以此抵銷。另被上訴人未依系爭調解
筆錄第4項約定負擔租金，已由上訴人墊付21個月，共46萬
2000元，並以之抵銷。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢
棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲
請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造為夫妻關係，被上訴人前因上訴人與第三者不當交往，
除訴請本院以109年度婚字第285號判決准兩造離婚確定外（
110年3月16日確定，同年4月12日登記），並對上訴人及第
三者提起請求侵權行為損害賠償訴訟，嗣於本院審理期間，
兩造於110年8月5日成立系爭調解，內容如下：
⒈上訴人願於110年9月10日前，將系爭房地贈與被上訴人，
系爭房地移轉登記所需費用(含稅費、規費、代書費等)，
由兩造各負擔2分之1。
⒉系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期107年1
月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總
金額564萬元），自第1項辦理移轉登記完成日起3個月內
轉由被上訴人負責清償。
⒊系爭房地之租賃契約，上訴人應於過戶後2個月內配合換約
予被上訴人，並自換約日起，租金及相關租賃契約之權利
義務均由被上訴人收取及承擔，已收取之押租金應同時交
付予被上訴人。
⒋臺南市○區○○街00號房屋(下稱光明街房屋)之每月租金
，自第三項所示租賃契約之第一筆租金翌日起，改由被上
訴人負擔。其後如未續租原址，則由被上訴人另尋不得低
於每月租金1萬9600元或得上訴人同意之房屋租賃物，並
由被上訴人負擔租金。
⒌被上訴人及上訴人辦理結婚登記後，上訴人不得再與第三
人有逾越一般男女正常往來之關係（包含但不限於出入汽
車旅館）。如有違約情事，每次願給付10萬元之懲罰性違
約金予被上訴人。
⒍兩造於完成第1項移轉登記後，被上訴人不得再無故不履
行夫妻同居義務，如有違約情事，每次願給付10萬元懲罰
性違約金予上訴人。
㈡系爭調解成立後，上訴人請求繼續審判，業經本院於110年
12月1日以110年度調訴易字第1 號判決駁回確定。
㈢被上訴人於系爭調解成立日與上訴人再辦理結婚登記。
㈣上訴人未於系爭調解筆錄第1項之期限內將系爭房地贈與移轉
予被上訴人。
㈤被上訴人分別於111年1月27日及111年8月16日依系爭調解筆
錄，申請臺南市東南地政事務所以「調解移轉」原因將系爭
房地移轉登記為其所有，並因此繳納土地增值稅62萬2615元
。
㈥系爭房地所設定之最高限額抵押權債務【登記日期107年118
月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總金
額564萬元】。系爭調解成立日（110年8月5日），上訴人積
欠元大銀行（貸款帳號000000000000000000）之系爭抵押債
務金額為14萬3476元，截至111年9月26日為止，債務金額增
加至300萬9492元。
㈦系爭調解筆錄第3項之租金及押租金，上訴人尚未交付被上訴
人之金額為7萬7600元。
㈧系爭調解成立後，被上訴人於111年2月22日後某日返家與上
訴人同居，之後於112年1月15日搬離。
㈨光明街房屋之租金，自112年2月16日起至113年11月15日止，
由上訴人墊付租金21個月，共計46萬2000元。
四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人以上訴人未依系爭調解筆錄第1項履行系爭房地之贈
與移轉義務，依民法第227條債務不履行之規定，請求上訴
人給付土地增值稅62萬2615元之半數31萬1308元，有無理由
?
㈡被上訴人依債務不履行或不當得利之規定，請求上訴人給付
增加系爭抵押債務之金額286萬6016元（即300萬9492元－14
萬3476元），有無理由?
㈢被上訴人依系爭調解筆錄第3項，或民法第231 條給付遲延之
規定，請求上訴人給付租金（含押租金）7萬7600元，有無
理由?
㈣上訴人以被上訴人無正當理由拒絕履行夫妻同居義務，依系
爭調解筆錄第6 項請求被上訴人賠償違約金10萬元，及代墊
光明街房屋租金46萬2000元，並以此抵銷被上訴人之請求金
額，有無理由?
五、本院之判斷：
㈠按訴訟上之調解，乃係當事人以終止私法上之爭執，及終結
訴訟為目的，而互相讓步所為之合意，同時具有訴訟上之和
解效力，及私法上和解契約之效力。故訴訟上之調解成立時
，雙方當事人均應受其拘束，如有一方未履行調解內容，應
有民法債務不履行規定之適用。次按因可歸責於債務人之事
由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債
務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延
或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外
之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226條第1項及民法
第227條分別定有明文。
㈡經查：
⒈系爭調解第1項約定，上訴人願於110年9月10日前將系爭房
地與被上訴人。就系爭房地移轉登記所需費用(含稅費、
規費、代書費等)由被上訴人及上訴人各負擔2分之1(見兩
造不爭執事項㈠⒈所示)。前揭調解內容已明載「贈與」二
字，依據文義解釋，上訴人應系爭調解之約定，負系爭房
地之贈與移轉義務，已甚明確。上訴人抗辯，系爭調解未
約定須以「贈與」為移轉登記之原因，顯無可採。上訴人
未於約定之110年9月10日前，將系爭房地贈與移轉予被上
訴人等情，此據兩造不爭執事項㈠、㈣可明。是被上訴人主
張上訴人未依系爭調解第1項履行系爭房地之贈與移轉義
務，具有可歸責之事由，自可採信。
⒉按配偶相互贈與之土地，得申請不課徵土地增值稅，土地稅
法第28條之2第1項前段定有明文，被上訴人於系爭調解成
立日與上訴人再辦理結婚登記（見兩造不爭執事項㈢）。上
訴人依系爭調解第1項，履行系爭房地之贈與移轉義務，即
可申請不課徵土地增值稅。然其逾期未履行贈與移轉登記
，被上訴人依系爭調解筆錄，申請臺南市東南地政事務所
以「調解移轉」原因，將系爭房地移轉登記為其所有，因
無法申請不課徵土地增值稅，而需繳納土地增值稅62萬261
5元等情，亦為兩造不爭執之事實，自可信為真實。被上訴
人既因上訴人未依約履行系爭房地之贈與移轉義務，致生
土地增值稅之支出，自受有損害，是其依民法第227條債務
不履行之規定，請求上訴人賠償損害，即屬有據。惟系爭
調解第1項已載明，系爭房地移轉登記所需費用，應由兩造
各負擔2 分之1，則被上訴人請求上訴人賠償之金額，扣除
其應負擔之部分，應為土地增值稅之一半金額即31萬1308
元，應屬有據。
⒊又系爭調解第2項約定，系爭房地所設定之最高限額抵押權
債務（登記日期107 年1月10日、普字第000100號、權利人
元大銀行、擔保債權總金額564萬元），自第1項辦理移轉
登記完成日起3個月內轉由被上訴人負責清償。此為兩造約
定由被上訴人承擔系爭抵押債務，及應完成承擔債務手續
之期限。而被上訴人所應承擔之抵押債務數額，應為何時
成立之債務?上訴人固抗辯，因系爭房地價值遠超過元大銀
行之最高限額抵押權擔保額度564萬元，且該擔保額度包含
可循環動支之借款額度300萬元，上訴人於該額度內自由動
支，全部債務均應由負責清償云云。然查：
⑴系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期107 年
1月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權
總金額564萬元）。係上訴人於102年8月15日與元大銀行
前身大眾銀行簽訂不動產擔保借款合約，約定上訴人向
大眾銀行申請本利攤還借款177萬元(20年期)，及可循環
透支借款293萬元。大眾銀行將其中177萬元(下稱系爭17
7萬元貸款)，撥入上訴人大眾銀行000000000000帳號帳
戶(下稱系爭大眾銀行帳戶)；另293萬元額度為循環透支
借款額度，即上訴人得於系爭大眾銀行帳戶之存款餘額
外，自借款額度內循環動用，此有卷附大眾銀行不動產
擔保借款合約、不動產擔保借款撥款暨委託代償約定書
、土地登記謄本可參(見原審卷159-180頁)。嗣因元大銀
行與大眾銀行合併後，系爭房地改設定系爭最高限額抵
押權予元大銀行，除系爭177萬元貸款外，元大銀行另於
107年8月8日與上訴人簽立個人金融房屋貸款契約書，由
元大銀行提供300萬元之循環動用貸款(下稱循環動用貸
款)，並以元大銀行00000000000000帳號帳戶(下稱系爭
元大銀行帳戶)作為貸款之交付，而系爭元大銀行帳戶亦
為上訴人收支之用，系爭177萬元貸款每月應償之本息80
00多元，亦由系爭元大銀行帳戶，匯款入上訴人另一元
大銀行0000000000000000號帳戶(下稱元大銀行房貸帳戶
)，有元大商業銀行股份有限公司個人金融房屋貸款契約
書、抵押物切結書、系爭元大銀行帳戶交易明細、元大
房貸帳戶交易明細可證(見原審卷第159-197頁、139-141
頁、115-117頁第）。由上訴人之元大銀行房貸帳戶及系
爭元大銀行帳戶交易明細所載(見原審卷第115頁、第
139頁)，兩造調解成立之時，系爭177萬元貸款餘額為11
5萬4036元、循環貸款為14萬3476元，兩造既約定由被上
訴人承擔系爭房地上之抵押貸款，按一般社會常情，被
上訴人所同意承擔之抵押債務，以調解成立時之抵押債
務金額為限，始合情理。
⑵上訴人於系爭調解成立之後，即密集自系爭元大銀行帳戶
以ATM提款、現金取款之方式，動用循環貸款(見原審卷
第139-142頁之交易明細)，並於110年9月1日向本院提起
110年度調訴易字第1號撤銷調解筆錄請求繼續審判之訴
訟。依兩造不爭執事項㈥所示，上訴人於調解成立日（11
0年8月5日）積欠元大銀行之系爭抵押債務金額(循環貸
款)為14萬3476元，其於調解成立後持續動支借款額度，
截至111年9月26日為止，債務金額增加至300萬9492元，
被上訴人因受讓系爭房地而承擔系爭抵押債務之金額增
加至286萬6016元（即300萬9492元－14萬3476元），對被
上訴人而言，上訴人係無法律上之原因而受利益，致伊
受有損害，是被上訴人依不當得利規定，請求上訴人返
還所受利益286萬6016元，亦應准許。
⒋再依兩造不爭執事項㈦，系爭調解筆錄第3項之租金及押租
金，上訴人尚未交付被上訴人之金額為7萬7600元，是被
上訴人依系爭調解，請求上訴人給付此部分金額，亦應
准許。
㈢上訴人另抗辯：被上訴人無正當理由拒絕履行夫妻同居義務
，依系爭調解筆錄第6 項應賠償伊違約金10萬元，且未依
系爭調解筆錄第4項約定負擔光明街房屋租金，已由上訴人
墊付21個月，共46萬2000元，並以之抵銷被上訴人請求之
金額等語。經查：
⒈系爭調解筆錄第6項約定，兩造於完成第1項移轉登記後，
被上訴人不得再無故不履行夫妻同居義務，如有違約情
事，每次願給付10萬元懲罰性違約金予上訴人。而依不
爭執事項㈧所示，系爭調解成立後，被上訴人於111年2月
22日後某日返家與上訴人同居，之後於112年1月15日搬
離。而證人即兩造之子張博翔於本院證稱：媽媽原本住
光明街跟我爸爸一起住。去年112年1月或2月搬來公園路
跟我一起住。我爸有跟我媽媽曾經離婚過一次，後來調
解，我爸爸說房產要給媽媽，用來當作他真心悔改的誠
意，當時我媽媽打電話給我，…我跟媽媽說你自己決定，
…後來他們二個就調解了，復婚了，…。我一直擔心我媽
媽復婚之後，又被爸爸冷暴力，如果復婚，到時候媽媽
又身心回復到她之前那個狀態下滑，我想說我要繼續觀
察，去看我爸爸都溜達去哪裡。因為就我媽跟我爸爸住
一起時，說我爸爸以前幾乎每個禮拜，每天都去舞廳跳
舞，…，我只能挑我自己有空的時候，我就在光明街附近
，等他看他什麼時候出門，看他去哪裡去跟誰見面，都
有拍到，…我有拍到很多次他跟林家秀去汽車旅館…去年1
月份那次，…是我妹妹去，我妹妹跟到林家秀的家，跟到
巷子的外面，…我妹妹看到我爸爸去林家秀家，…她在外
面等了二、三小時，過程當中她都有一直跟我line，…我
下班就騎車到歸仁，我騎車經過，剛好看到我爸爸從巷
子口出來，…他已經被我們看到，還是明目張膽的去跟林
家秀吃飯，我本身也很氣憤，我回去跟我媽媽說可能因
為這樣子，壓垮最後一根稻草等語(見本院卷第320-325
頁)。按證人張博翔係兩造之子，長期目睹兩造相處情形
，且為人子女無不希望家庭圓滿，自無故為不實陳述之
必要，其證詞應可採信。而由證人所證，兩造係因上訴
人與林家秀間有不當交往關係，經法院判准離婚，系爭
調解後復婚，被上訴人並自
111年2月22日後某日返家與上訴人同居，之後上訴人仍
與林家秀往來，明知兩造子女在場後，仍與林家秀一同
前往餐廳用餐，被上訴人傷心失望之下始離家與兒子張
博翔同住，自難認係無故不履行夫妻同居義務，尚不構
成違約，並無給付上訴人違約金10萬元之債務，是上訴
人為此部分之抵銷抗辯，自無可採。
⒉又系爭調解筆錄第4項約定：光明街房屋之每月租金，自第
3項所示租賃契約之第1筆租金翌日起，改由被上訴人負擔
，為兩造所不爭執之事實(詳見不爭執事項㈠⒋所載)。被上
訴人自112年2月16日起即未負擔光明街房屋租金，至113
年11月15日止，由上訴人墊付租金21個月，共計46萬2000
元(見不爭執事項㈨所載)。是上訴人主張以該金額主張抵
銷，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭調解契約、民法債務不履行及不
當得利之規定，請求上訴人給付31萬1308元、286萬6016元
及7萬7600元，共計325萬4924元，應屬有據。然上訴人得以
46萬2000元與之抵銷。經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付
297萬2924元(3,254,924-462,000=2,792,924)及自起訴狀繕
本送達翌日即112年1月19日(見原審卷第71-73頁之送達證書
)起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，
應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判
決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘
原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部
分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為准、免假執行
之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘
原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，
經核均認不足以影響本判決之結果，無再一一詳予論駁之必
要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 11 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日
書記官 李鎧安【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。