臺灣高等法院民事判決
96年度重上更㈡字第120號
上 訴 人 方榮灃 住○○市○○路0段000巷00弄0號
訴訟代理人 陳純仁律師
複 代理人 朱容辰律師
被 上訴人 方金財 住○○市○○路000巷0弄0號3樓
訴訟代理人 朱俊雄律師
被 上訴人 方俊仁（方阿義之承受訴訟人）
住○○市○○路0段000巷0號3樓
方葉雲卿（方阿義之承受訴訟人）
住○○市○○路000號
方凱民（兼方阿義之承受訴訟人）
住○○市○○路000巷00弄00號
方珺（方阿義之承受訴訟人）
住○○市○○路000巷0弄0號3樓
方佑敏（方阿義之承受訴訟人）
住○○市○○路000巷0弄0號2樓
上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國92年
4月23日臺灣士林地方法院89年度重訴字第573號第一審判決提起
上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，上訴人並於本院
為訴之追加，本院於98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第六項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用 (確定部分除外）之裁判均廢棄。方阿義與被上訴人己○○間於民國八十四年五月十日就門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓房屋所有權應有部分三分之一之贈與行為應予撤銷。被上訴人己○○應將民國八十四年五月二十三日就上開房屋所有權應有部分三分之一所為移轉登記予以塗銷。
被上訴人丁○○、庚○○○、己○○、戊○、乙○○應就前項房屋所有權應有部分三分之一辦理繼承登記後，將該部分權利移轉登記予上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占有使用。如無法移轉登記予上訴人時，應連帶給付上訴人新台幣壹佰參拾貳萬捌仟捌佰參拾元。
被上訴人己○○應給付上訴人新台幣伍拾陸萬捌仟貳佰貳拾玖元，被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣伍拾肆萬參仟柒佰柒拾陸元，及均自民國九十八年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應將門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄
○○號一樓房屋所有權應有部分三分之一移轉登記予上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占有使用。
被上訴人丙○○應給付上訴人壹佰肆拾玖萬伍仟捌佰壹拾陸元，及自民國九十八年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人丁○○、庚○○○、己○○、戊○、乙○○連帶負擔二分之一，餘由被上訴人丙○○負擔。
本判決第四項於上訴人分別以新台幣壹拾玖萬元及新台幣壹拾捌萬元為被上訴人己○○、丁○○供擔保後得假執行；本判決第六項於上訴人以新台幣伍拾萬元為被上訴人丙○○供擔保後得假執行，但被上訴人丙○○以新台幣壹佰肆拾玖萬伍仟捌佰壹拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、關於程序方面：
㈠按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上 訴人原聲明求為判決：㈠方阿義 (於民國90年8月29日死亡， 由被上訴人丁○○、庚○○○、己○○、戊○、乙○○〈以下合稱丁○○ 等5人〉承受訴訟）與己○○間於84年5月10日就門牌號碼台北 市○○區○○路000巷0弄00號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）所有 權應有部分1/3之贈與行為應予撤銷，己○○與方阿義間於84 年5月23日就系爭2樓房屋所有權應有部分1/3之贈與移轉登 記應予塗銷。丁○○等5人應就上開房屋持分辦理繼承登記， 並於辦畢繼承登記後，各將該房屋所有權應有部分1/15移轉 登記與上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占有使用。如無 法移轉返還時，應連帶給付上訴人新台幣（下同）100萬元 。另應連帶給付上訴人300萬元，及自89年5月8日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈡被上訴人丙○○應將門牌號碼 台北市○○區○○路000巷0弄00號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋） 所有權應有部分1/3移轉登記與上訴人，並將該房屋交付上 訴人共同占有使用；另應給付上訴人100萬元（見本院92年 度重上字第323號卷㈡第100至101頁。至上訴人逾上開範圍之 請求部分，業經原審為上訴人敗訴之判決確定，爰就此部分 之聲明及陳述不予贅述，附此敘明）。嗣上訴人於本院審理 中變更聲明求為判決：㈠方阿義與己○○間於84年5月10日就系 爭2樓房屋所有權應有部分1/ 3之贈與行為應予撤銷；己○○
與方阿義間於84年5月23日就系爭2樓房屋所有權應有部分1/ 3之贈與移轉登記應予塗銷。丁○○等5人應就上開房屋持分辦 理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，各將該房屋所有權應有 部分1/15移轉登記與上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占 有使用；如丁○○等5人無法將上開房屋所有權應有部分移轉 登記予上訴人，應連帶給付上訴人1,378,830元。丁○○等5人 另應連帶給付上訴人2,052,536元，及自89年5月8日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡丙○○應將系爭1樓房屋所有 權應有部分1/3移轉登記與上訴人，並將該房屋交付上訴人 共同占有使用；另應給付上訴人2,760,977元，及自98年3月 7日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院更㈡卷第21 6頁）。核其所為，應屬擴張、減縮應受判決事項之聲明， 依上開規定，應予准許。
㈡次按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項本文定有明文。查 己○○於本件訴訟繫屬後之91年8月30日，以買賣為原因將系 爭2樓房屋移轉登記予丁○○，有建物登記謄本可證（見本院9 5年度重上更㈠字第136號第69頁），依前揭規定，於本件訴 訟無影響。
㈢丁○○等5人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段0○段000地號土地（ 下稱系爭土地）原係訴外人方五子所有，方五子以系爭土地 與建商合建房屋後，於69年3月6日死亡，由其母黃來香（於 84年2月2日死亡）繼承系爭土地及受分配合建房屋之權利。 因方五子未結婚並無子嗣，為使日後有人祭拜方五子，黃來 香乃經家族會議，協議由方五子之兄弟方成雄、方阿義及丙 ○○之子分別為上訴人、丁○○及方志鴻（下稱方志鴻等3人） 祭祀方五子之牌位，並由黃來香將所繼承之系爭土地及上開 合建分得之房屋贈與方志鴻等3人，惟當時方志鴻等3人均尚 未成年，黃來香乃先將合建分得之房屋即系爭1樓房屋信託 登記於丙○○名下、系爭2樓房屋信託登記於方阿義名下，約 定俟方志鴻等3人成年時，再將上開房屋移轉予方志鴻等3人 。縱黃來香所為非屬信託行為，而係分別借用丙○○及方阿義 之名義登記為上開房屋之所有人，亦屬借名登記之委任契約 ，並兼有第三人利益約款，是上訴人自得請求丙○○及方阿義 分別將登記其名下之上開房屋所有權應有部分1/3移轉登記 予上訴人。詎方阿義於84年5月10日將系爭2 樓房屋贈與己○ ○，並於84年5月23日辦畢所有權移轉登記，嗣方阿義於90年
8月29日死亡，由丁○○等5人共同繼承，是上訴人自得依民法 第244條規定，請求撤銷方阿義與己○○間就系爭2樓房屋所有 權應有部分1/3之贈與行為，並請求塗銷該部分所有權移轉 登記，丁○○等5人應就該部分房屋持分辦理繼承登記後，將 該部分房屋持分移轉登記予上訴人，如無法返還登記時，應 連帶賠償上訴人100萬元。又系爭2樓房屋自70年7月間起至9 0年8月29日方阿義死亡時止，系爭1樓房屋自70年7月間起至 84年5月底止，均由方阿義占有使用，茲就系爭2樓房屋部分 請求15年、就系爭1樓房屋請求11年之費用，合計於300萬元 之範圍內請求丁○○等5人連帶返還，並加付自89年5月8日起 算之法定遲延利息。又丙○○自84年6月間起占有使用系爭1樓 房屋迄今，其使用代價已逾300萬元，上訴人自得請求丙○○ 給付100萬元。爰依上開家族會議決議所成立之協議、第三 人利益契約、民法第244條第1項規定、不當得利及繼承之法 律關係，求為判決如上述變更前之聲明等語。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經第1次發 回前本院判決駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法 院將第1次發回前本院所為判決廢棄，並發回本院更為審理 ，經第2次發回前本院為上訴人敗訴之判決後，上訴人提起 第三審上訴，復經最高法院將第2次發回前本院所為判決廢 棄，並發回本院更為審理，上訴人在本院為訴之追加，主張 ：系爭2樓房屋經鑑定其於89年9月間之市價為3,986,491元 ，故如丁○○等5人就系爭2樓房屋所有權應有部分1/3無法移 轉返還予上訴人時，則請求丁○○等5人連帶給付上訴人1,378 ,830元。又系爭1、2樓房屋自70年7月間起分別信託登記為 丙○○、方阿義所有，則自70年7月間起至84年9月25日（即上 訴人成年之日）止，上訴人得基於信託關係受益人身份，分 別請求丙○○、方阿義返還上開房屋之租金或使用代價，自84 年9月25日起至97年11月止，被上訴人已無權占有使用系爭1 、2樓房屋全部，上訴人自得基於不當得利之法則，請求被 上訴人返還占有使用上開房屋相當於租金之不當利益。而經 鑑定結果，自70年7月起至97年11月底之租金，就系爭1樓房 屋部分合計為8,282,931元，就系爭2樓房屋部分合計為6,15 7,610元，依上訴人之權利範圍1/3計算，上訴人自得請求丙 ○○返還2,790,977元，及自98年3月6日言詞辯論意旨㈠狀送達 翌日即98年3月7日起算之法定遲延利息，請求丁○○等5人連 帶返還2,052,536元，及自89年5月8日起算之法定遲延利息 等語（見本院更㈡卷第178至179、196至197、216至217頁） ，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄 。㈡如上述、㈠所載變更後之聲明。㈢就上開金錢請求部分，
願供擔保請准宣告假執行。
三、丁○○等5人未到場陳述，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳 述。丙○○則以：兩造間就系爭1樓房屋並無任何契約關係存 在，就系爭1樓房屋縱有信託關係，亦係存在於黃來香與丙○ ○間，且無第三人利益約款，與上訴人無涉，上訴人所為本 件請求洵屬無據等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判 決（詳如前述），丙○○對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明 ：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請 准宣告免為假執行。
四、經查系爭1、2樓房屋於70年10月7日為第1次所有權登記，並 分別登記為丙○○、方阿義所有，嗣方阿義於84年5月23日以 贈與為原因，將系爭2樓房屋移轉登記予己○○；系爭土地（ 重測前編為台北市○○區○里○段○○○段000000地號）原為方五 子所有，於69年3月6日以繼承為原因移轉登記為黃來香所有 ，嗣黃來香先後於78年10月5日、79年2月22日各移轉登記系 爭土地所有權應有部分1/5予上訴人。又方阿義於90年8月29 日死亡，由丁○○等5人等共同繼承等情，有建物登記謄本、 土地登記謄本、訃文、戶籍謄本及查詢紀錄表可證（見原審 卷第16、17、90至91、105至111、150頁，本院95年度重上 更㈠字第136號第67至68頁，本院92年度重上字第323號卷㈡第 196、204至209頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。五、上訴人主張黃來香就系爭1、2樓房屋分別與丙○○、方阿義成 立信託契約，約定俟方志鴻等3人成年後再移轉登記與方志 鴻等3人等情，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查 ：
㈠訴外人方成雄 (即上訴人之父）曾於84年間以丙○○及方阿義 為被告，另案起訴請求丙○○將系爭1樓房屋所有權應有部分1 /3移轉登記予方成雄、方阿義將系爭2樓房屋所有權應有部 分1/3移轉登記予方成雄，並應各給付方成雄1,385,500元及 法定遲延利息，經原法院以84年度訴字第519號判決方成雄 敗訴確定（下稱前訴訟），此有該判決書可稽（見原審卷第 8至15頁），並經本院調閱上開案卷查明無訛。而據方阿義 在前訴訟審理中之84年7月7日提出答辯㈠狀內載：「系爭房 屋及其基地依訴外人黃來香與原、被告間之約定應屬原、被 告三人之子所有，茲詳加說明如下：㈠原告起訴狀稱：『原告 之兄即訴外人方五子於民國六十九年三月六日去世，因訴外 人方五子未結婚而無子嗣，乃由原告母親即訴外人黃來香（ 民國八十四年歿）繼承方五子所有坐落台北市○○區○○段○○段 ○○○地號土地，並承受方五子與建商在該土地上建造系爭房 屋等之合建契約』云云，此部分之事實，被告並不爭執。㈡惟
訴外人黃來香（即原、被告之母）為使方五子日後有人祭拜 ，乃與原告及被告丙○○、方阿義達成協議，由三人之子嗣祭 祀方五子牌位，並因此而約定將合建後分得之土地及建物贈 與彼等三人之子。…㈢系爭由訴外人黃來香（即原、被告之母 ）繼承方五子之土地（北市○○區○○段○○段○○○地號），及承 受之合建契約，待合建完成後分得之土地及建物，依約定均 應登記予原、被告三人之子，惟目前實際登記名義人如下： ⒈土地部分：①因合建乃五層樓建物，依黃來香繼受之合建契 約可分得二層建物，故基地部份應有部分為五分之二。惟於 民國七十八年、七十九年黃來香已陸續過戶予原告之子甲○○ 。…⒉建物部份：合建之初，為登記之便，故約定以被告二人 為起造人，待合建房屋竣工後分得之二層建物，分別登記如 下：①北市○○路○○○巷○弄○○號─登記丙○○名下。②北市○○路○○○ 巷○弄○○號二樓─登記方阿義名下。㈣是以，被告等其建物所 有權應有部分三分之一依約定應移轉登記予甲○○（原告之子 ）而非原告。…」（見原法院84年度訴字第519號卷第37至39 頁）；嗣又於85年4月18日提出答辯狀，內載：「訴外人方 五子（原、被告之兄）於六十九年三月六日去世後，因方五 子未結婚而無子嗣，乃由訴外人黃來香（原、被告之母親） 繼承方五子所有坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地，並 承受方五子與建商在該土地上建造系爭房屋等之合建契約， 惟黃來香為使方五子日後有人祭拜，乃與家族協議，由原告 及被告丙○○、方阿義之子祭祀方五子之牌位，並約定合建後 分得之土地及建物贈與彼等三人之子…」（見原法院84年度 訴字第519號卷第87頁，附於本院92年度重上字第323號卷㈡ 第27頁）；復於85年5月16日提出答辯狀記載：「按方五子 所有內湖區潭美段三小段五○二地號土地合建…嗣後由於方五 子身故，家族會議決定系爭合建契約之權利義務由兩造三人 之子（即方志鴻、丁○○、甲○○）承受…另本件確係訴外人黃 來香因顧及方五子死後無子嗣祭祀，遂約定將方五子之財產 贈與兩造三人之子，由兩造三人之子祭祀方五子牌位。而由 於當時三人尚未成年，而暫將財產信託登記於兩造名下。… 」（見原法院84年度訴字第519號卷第117至118頁）；再於8 5年5月17日所提辯論意旨狀記載：「系爭建物之所以會登 記在被告二人名下，據證人方保泰出庭作證及陳述函中均表 示：五二○土地原為方五子所有，與我（方保泰）訂有合建 契約。申請建築執照時，方五子過世，家族會議（包括祖父 母、叔、伯）決定，系爭房地由兩造三人之子（即方志鴻、 丁○○、甲○○）繼承，由於當時三名晚輩皆未成年，所以經本 人（方保泰）與三名繼承人父親商量，決定一樓用方志鴻之
父親丙○○為名義起造人，二樓用丁○○之父親方阿義為起造人 。…」（見原法院84年度訴字第519號卷第123頁）。另證人 方保泰（即參與系爭土地合建房屋之建商）亦於85年3月22 日前訴訟審理中到場證稱：「五○二土地原為方五子所有， 與我訂有合建契約，申請建築執照時方五子過世，家族會議 （包括祖母、叔、伯等）決定系爭房地由兩造三人之子共同 繼承，並由丙○○、方阿義二人為起造人…」等語（見原法院8 4年度訴字第519號卷第73頁，附於本院92年度重上字第323 號卷㈡第15至17頁）；嗣又於86年5月10日具狀陳稱：「本人 方保泰於六十九年間，與方五子簽訂合建契約，而後方五子 於六十九年三月六日去逝，是以後來房屋之興建中所有方五 子的遺下土地，皆由本人負責興建並依家族成員之協議將方 五子的財產做一統籌處理。首先各成員依中國傳統習俗， 選出繼承之三名後輩，為方志鴻、丁○○、甲○○為繼承者，由 於當時三名晚輩皆未成年，所以經本人與三名繼承者之父親 商量，決定一樓用方志鴻之父親丙○○為名義起造人，二樓用 丁○○之父親方阿義為起造人，土地因繼承關係無法直接過戶 給以上三名繼承者。是故將土地先由方五子之母親黃來香繼 承，等房子蓋好後要賣、要留再一併處理，免得又要繳贈與 稅…」（見原法院84年度訴字第519號卷第98頁）；而經該事 件承審法官於85年5月16日當庭提示方保泰所呈上開書狀後 ，丙○○亦陳稱：「房子是要贈與給兩造之子，但因小孩當時 未成年，就先以被告二人名義登記」等語（見原法院84年度 訴字第519號卷第116頁背面，附於本院92年度重上字第323 號卷㈡第33頁）。足證方五子於69年間死亡時，因未結婚並 無子嗣，其所有系爭土地及受分配合建房屋之權利即由黃來 香繼承，而黃來香為使日後有人祭拜方五子，乃經家族會議 ，協議由方志鴻等3人祭祀方五子，黃來香並同意將繼承自 方五子之上開受分配合建房屋及其基地持分贈與方志鴻等3 人，然因方志鴻等3人當時均尚未成年，黃來香乃先將上開 合建中之房屋以丙○○、方阿義之名義為起造人，於該合建房 屋建造完成後，則分別將所受分配之系爭1樓房屋信託登記 於丙○○名下、將系爭2樓房屋信託登記於方阿義名下，並約 定俟方志鴻等3人成年後，再將上開房地移轉登記予方志鴻 等3人（下稱系爭協議）。
㈡依上訴人所提建業律師聯合事務所於80年5月14日致丙○○、方 阿義之函文（下稱系爭律師函）記載：「本律師受當事人 黃來香女士委任辦理。茲據本律師親赴當事人住所，接受 委稱：『緣本人之第五兒子名為方五子，不幸於民國六十九 年三月六日去世，本人依法繼承其所有坐落台北市○○區○○段
○○段○○○地號土地一筆，並承受方五子與建商之合建契約。 厥時因方五子並無結婚且無子嗣，本人依傳統習慣，為求方 五子之牌位得有人祭拜，乃與其兄弟即本人之第四、六、七 子丙○○、方阿義及方成雄約定，由彼等三人傳繼祭祀，本人 並同意將合建分得之台北市○○路○○○巷○弄○○號一、二樓房屋 均分與其等三人。且合建之初，為登記上方便，本人係以丙 ○○、方阿義二人為名義起造人，以信託關係暫將兩戶房屋登 記於二人名下，嗣後本人依約定欲將前開兩房屋收回後，均 分予該兄弟三人，詎丙○○、方阿義竟背棄信約，遲不將房屋 所有權移轉過戶與本人，肇致家族不睦，紛爭不斷。本人茲 為維家族情誼，爰委請貴大律師代為發函請丙○○、方阿義於 文到五日內前來貴大律師事務所會同當時目睹全部事實之本 人親兄弟，亦即其二人母舅黃馬丁、黃生及本人長子亦即二 人之長兄方樹木先生商談解決房屋移轉登記。』…」（見本院 92年度重上字第323號卷第81至82頁），而丙○○亦不爭執系 爭律師函之形式上真正（見本院92年度重上字第323號卷㈠第 132、190頁），由此益徵黃來香係將系爭1、2樓房屋分別信 託登記於丙○○及方阿義名下，是丙○○抗辯黃來香係將系爭1 、2樓房屋分別贈與丙○○、方阿義云云，自不足取。 ㈢系爭律師函固記載黃來香係與丙○○、方阿義及方成雄 (即上 訴人之父)約定，由丙○○、方阿義及方成雄祭祀方五子，並 由黃來香將系爭1、2樓房屋及坐落基地贈與丙○○、方阿義及 方成雄等情，惟查此部分記載內容核與上述系爭協議之內容 不符，且丙○○亦否認系爭律師函所載內容與當時家族會議內 容相符（見本院更㈡卷第81頁），復經參諸黃來香係民國前0 年0月00日生，於84年2月2日死亡，有死亡診斷書可稽（見 原法院84年度訴字第519號卷第121頁），其於80年5 月14日 委任律師製發系爭律師函時已年近90歲，依其情形，應係就 系爭協議部分內容記憶不清，致律師轉述錯誤，且綜觀系爭 律師函全部內容，黃來香並無變更原協議內容之意思，是尚 不能僅憑系爭律師函所載內容，即認黃來香已變更系爭協議 之內容，而欲將系爭1、2樓房屋及坐落基地贈與丙 ○○、方阿義及方成雄3人。
㈣按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第 三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權 ，民法第269條第1項定有明文。此項第三人利益契約，重在 第三人取得直接請求給付之權利。倘要約人與債務人未約定 使第三人取得該債權者，固僅為當事人與第三人間之「指示 給付關係」，而非該條項所稱之第三人利益契約。惟審認契 約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要
，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效 之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益 而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行 使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的， 債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原 因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契 約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素， 探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權 利，以決定之。查系爭協議固未明白約定方志鴻等3人於成 年後得直接請求丙○○、方阿義移轉系爭1、2樓房屋所有權， 惟查上訴人係00年0月00日出生，此有上訴人之身分證影本 可稽（見本院95年度重上更㈠字第136號卷第63頁），於其成 年時之84年9月25日，倘黃來香仍存活，已年逾95歲，復參 諸系爭協議之內容及黃來香與丙○○、方阿義間成立上開信託 契約之目的，依其情形，堪認黃來香將系爭1、2樓房屋信託 登記於丙○○、方阿義名下時，有使方志鴻等3人於成年時得 直接請求丙○○、方阿義移轉上開房屋持分之意思。是依前揭 說明，黃來香與丙○○、方阿義所成立上開信託契約，應具有 第三人利益契約之性質，而方志鴻等3人即為該信託關係之 受益人。準此，依系爭協議之內容，於方志鴻等3人成年後 ，倘黃來香尚存活，自得由黃來香終止與丙○○、方阿義間之 上開信託關係，並請求丙○○、方阿義分別將信託財產即系爭 1、2樓房屋移轉並交付予方志鴻等3人；倘黃來香未終止上 開信託關係，則方志鴻等3人亦得本於受益人之身分終止上 開信託關係，分別請求丙○○、方阿義移轉並交付上開信託財 產；然於黃來香或方志鴻等3人為上開請求之前，黃來香與 丙○○、方阿義間之上開信託關係並不因方志鴻等3人成年即 當然終止。
㈤依系爭律師函所載內容，應認黃來香之真意僅係委請律師代 為發函請丙○○、方阿義會同家族成員商談解決系爭1、2樓房 屋移轉登記事宜，尚無終止信託關係之意思；此外，迄至黃 來香死亡時止，黃來香並未向丙○○、方阿義為終止上開信託 關係之意思表示，此為兩造所不爭執，堪認黃來香生前並未 行使上開契約終止權。又上訴人係於84年9月25日成年，依 前所述，其於成年後即得本於受益人之身分，就系爭1、2樓 房屋所有權應有部分1/3分別對丙○○、方阿義終止上開信託 關係，並分別請求彼等移轉並交付此部分信託財產。又查方 阿義雖於84年5月10日將系爭2樓房屋贈與己○○，並於同年月 23日辦畢所有權移轉登記。惟按債務人所為之無償行為，有 害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，88年4月21日修正
、89年5月5日施行前之民法第244條第1項定有明文。又民法 債編修正施行前，債務人之行為僅害於以給付特定物為標的 之債權，債權人得否行使撤銷權，學者間固有不同見解，最 高法院45年台上字第1316號判例則持肯定見解。在我國司法 實務上，判例在裁判上有拘束各級法院之效力，確定判決違 反現存判例者，乃適用法規顯有錯誤類型之一，得為提起再 審之訴之事由。民法債編於88年4月21日修正，自89年5月5 日起施行，其中增訂第244條第3項規定：債務人之行為僅有 害於給付特定物為標的之債權者，不適用前2項（撤銷權） 規定。此項增訂條文依民法債編施行法規定並無溯及效力。 前揭判例雖經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議 決議不再援用，惟與法律廢止而予刪除者不同，該判例仍可 供適用舊法時參考。債務人於民法債編修正施行前為有害於 以給付特定物為標的之債權之行為，債權人依前揭判例意旨 本得訴請撤銷該詐害債權行為，自不因民法增訂第244條第3 項規定而不得撤銷，始符不溯既往及信賴保護之原則（最高 法院95年度第4次民事庭會議決議參照）。依上開說明，上 訴人自得依修正前民法第244條第1項規定請求撤銷上開方阿 義與己○○間就系爭2樓房屋所有權應有部分1/3之贈與行為， 並請求己○○塗銷此部分移轉登記，回復為方阿義所有；又方 阿義已於90年8月29日死亡，由丁○○等5人等共同繼承，是上 訴人請求丁○○等5人就此部分權利辦理繼承登記後，再將此 部分權利移轉登記予上訴人，即屬有據，應予准許；至上訴 人請求丁○○等5人就回復為方阿義所有之系爭2樓房屋所有權 應有部分1/3辦理分割登記，各取得該房屋所有權應有部分1 /15後，再分別移轉登記予上訴人一節，要屬無據，不應准 許。又系爭2樓房屋經本院囑託永聯不動產估價師聯合事務 所鑑定結果，該房屋於本件訴訟繫屬時即89年9月間之市價 為3,986,491元，有估價報告書可稽（見外放證物），是上 訴人主張於本件訴訟判決確定後，如丁○○等5人無法將系爭2 樓房屋所有權應有部分1/3移轉登記予上訴人時，應按上訴 人就該房屋之權利比例給付上訴人1,328,830元（見本院更㈡ 卷第178頁反面倒數第10行、213頁反面第20行。計算式為： 3,986,491÷3＝1,328,830，小數點以下四捨五入），亦屬有 據，應予准許。
㈥關於上訴人請求被上訴人給付占有使用系爭1、2樓房屋相當 於租金之利益部分：
⒈上訴人主張系爭1、2樓房屋於70年間建造完成後，即均交由 方阿義占有使用，於84年5月間，始由丙○○占有使用系爭1樓 房屋迄今等情，為丙○○所不爭執（見本院更㈡卷第90頁），
堪信為真實。而依系爭協議之內容，並無關於丙○○、方阿義 於信託關係存續中應給付占有使用信託物之對價予黃來香之 約定，復經參諸黃來香委任律師所發之系爭律師函，亦無關 於此項給付義務之記載，依其情形，堪認黃來香同意丙○○及 方阿義於上開信託關係存續中，得無償占有使用上開信託物 。是上訴人自不得主張基於上開信託關係受益人之身分，請 求丙○○及方阿義分別給付於上開信託關係終止前，因占有使 用系爭1、2樓房屋所受之利益。
⒉查上訴人於89年5月6日委由律師發函予丙○○、方阿義及己○○ ，請求彼等分別將系爭1、2樓房屋所有權應有部分1/3移轉 登記予上訴人，並催告丙○○、方阿義返還占有使用上開房屋 所受之利益，該函並於89年5月10日分別送達丙○○、方阿義 及己○○等情，有律師函及掛號郵件收件回執可證（見原審卷 第18至20頁），則依上述㈣之說明，應認就系爭1、2樓房屋 所有權應有部分1/3之信託關係於89年5月10日始告終止，是 丙○○、方阿義及其繼受人自是日起即無占有使用上開房屋全 部之正當權源，上訴人自得請求各該占有人返還相當於租金 之不當利益。
⒊系爭1、2樓房屋自89年5月間起至97年11月底止之租金額，經 本院囑託永聯不動產估價師聯合事務所鑑定結果如附表一、 二所示，有估價報告書可稽（見外放證物）。又系爭1樓房 屋自89年5月11日起至97年11月30日止，係由丙○○占有使用 ，已如前述，則丙○○於此期間就占有使用系爭1樓房屋所受 相當於租金之利益合計為4,487,447元（詳如附表三所示） ，則依上訴人之權利範圍1/3計算，上訴人得請求丙○○返還 之不當利益為1,495,816元（計算式為：4,487,4473＝1,495 ,816，小數點以下四捨五入）。又系爭2樓房屋於84年5月23 日即由方阿義贈與己○○，己○○又於91年8月30日以買賣為原 因移轉登記予丁○○，已如前述。上訴人雖主張迄至90年8月2 9日方阿義死亡時止，系爭2樓房屋均係由方阿義占有使用， 惟為方阿義在原審所否認（見原審卷第57頁），而上訴人就 此亦未舉證以實其說，是其所為此部分之主張尚不足取，故 上訴人請求方阿義之繼承人即丁○○等5人連帶返還就系爭2樓 房屋相當於租金之不當利益，尚屬無據。則依上開權利移轉 情形，應認系爭2樓房屋自89年5月11日起至91年8月30日止 ，係由己○○占有使用，自91年8月31日起至97年11月30日止 ，係由丁○○占有使用，則依上開鑑定結果，己○○於占有使用 系爭2樓房屋期間所受相當於租金之利益合計為1,704,686元 （詳如附表四所示），丁○○於占有使用系爭2樓房屋期間所 受相當於租金之利益合計為1,631,329元（詳如附表五所示
），依上訴人之權利範圍1/3計算，上訴人得請求己○○給付5 68,229元（計算式為：1,704,6863＝568,229，小數點以下 四捨五入）、丁○○給付543,776元（計算式為：1,631,3293 ＝543,776，小數點以下四捨五入）。
六、綜上所述，上訴人請求：㈠方阿義與己○○間於84年5月10日就 系爭2樓房屋所有權應有部分1/3之贈與行為應予撤銷；己○○ 應將84年5月23日就該房屋所有權應有部分1/3所為移轉登記 塗銷；丁○○等5人應就該房屋持分辦理繼承登記後，再移轉 登記予上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占有使用；如丁 ○○等5人無法將上開房屋持分移轉登記予上訴人，應連帶給 付上訴人1,328,830元。㈡己○○應給付上訴人568,229元，丁○ ○應給付上訴人543,776元，及均自上訴人98年3月6日補充言 詞辯論意旨㈠狀繕本送達翌日即98年3月7日（上訴人就此部 分之請求非屬其於89年5月6日所發律師函催告給付範圍，而 屬在本院追加請求之範圍，故應以其98年3月6日補充言詞辯 論意旨㈠狀繕本之送達代催告之意思表示）起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈢丙○○應將系爭1樓房屋所有權應有部 分1/3移轉登記予上訴人，並將該房屋交付上訴人共同占有 ；另應給付上訴人1,495,816元，及自上訴人98年3月6日補 充言詞辯論意旨㈠狀繕本送達翌日即98年3月7日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範 圍之請求，為無理由，不應准許。又就上訴人上開金錢請求 有理由部分，上訴人及丙○○分別陳明願供擔保為准、免假執 行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之；至上訴人上開金錢請求無理由部分，其假執行之聲請 即失所附麗，不應准許。從而，原審就上開應准許部分所為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應 准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385 條第1項前段、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日 民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 7 月 15 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。