臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第297號
上 訴 人 謝楊梅
訴訟代理人 黃冠偉律師
上訴人 兼
訴訟代理人 謝秉勳
被 上訴人 臺南市政府
法定代理人 黃偉哲
訴訟代理人 蘇小津律師
上列當事人間請求返還鋪位等事件，上訴人對於中華民國112年6
月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度營訴字第9號)提起
上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：臺南市○○區市四公有零售市場（下稱系爭市
場），即坐落○○區○○段0、0、0、0、0、00、00、00
、00、00、00、00、00、000地號土地上之建築物，為改制
前臺南縣麻豆鎮公所（下簡稱麻豆鎮公所）於39年間所興建
，為麻豆鎮公所所有，臺南縣市合併後所有權人為被上訴人
。上訴人謝楊梅、謝秉勳之被繼承人謝和順向麻豆鎮公所承
租系爭市場內如原判決附圖所示地號、編號16-A部分（即門
牌號碼臺南市○○區<下同>○○路0之0號，舖位296號）之建物
經營藥房。臺南縣市合併由被上訴人取得系爭市場建築物所
有權後，則由被上訴人於100年6月間與謝和順，就其原所承
租使用之系爭舖位簽立臺南市公有零售市場攤（舖）位使用
行政契約（下稱系爭舖位使用行政契約），約定使用期間自
100年7月1日起至103年3月31日止，系爭舖位每月應繳使用
費新台幣(下同)2,113元（另收費78元清潔費）。嗣因系爭
市場建物老舊、鋼筋裸露、陽台坍塌，業已危及公共安全，
被上訴人已於103年3月3日以府經場二字第1030184080號函
公告，自103年4月1日起停止使用，未繼續與謝和順簽約，
並已通知包含謝和順等系爭市場內全體攤、舖位使用人全數
搬離，惟謝和順均置之不理而繼續營業，嗣謝和順於
103年3月11日死亡，系爭建物由上訴人謝楊梅、謝秉勳繼續
占有使用至今。系爭舖位之使用契約已屆期失效，上訴人與
被上訴人間已無任何使用契約，卻仍繼續占用系爭建物，已
屬無權占用，且同時受有相當於租金之不當得利，爰依民法
第767條、第179條之法律關係，求為命上訴人應將所占用之
系爭舖位即系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，連帶給付19萬
4396元加計法定遲延利息，及自變更追加起訴狀繕本送達翌
日起按月給付2,113元等語。
二、上訴抗辯略以：否認系爭建物為被上訴人所有，被上訴人未
舉證明該建物為其所有。系爭建物係謝和順於60年間，以18
萬元之價格向訴外人王柯阿珠所購得，並由王柯阿珠將系爭
建物交付謝和順占有使用，謝和順已取得系爭建物之事實上
處分權。謝和順死亡後上開權利由謝和順之繼承人繼承取得
，上訴人謝楊梅、謝秉勳分別為謝和順之配偶、三子自有權
使用系爭建物。被上訴人雖提出系爭舖位使用行政契約，主
張系爭建物即為系爭市場範圍內之系爭舖位，但上訴人否認
系爭建物為系爭舖位使用行政契約內所載之296號舖位，自
不得認謝和順係承租系爭建物作為舖位使用。是被上訴人依
民法第767條、第179條之法律關係，請求應將所占用之系爭
建物騰空遷讓返還被上訴人，及給付不當得利，即屬無據等
語。
三、原審判命上訴人應將如原判決附圖所示地號、編號16-A部分
，面積25.76平方公尺之地上物騰空遷讓返還予被上訴人，
並給付被上訴人12萬4667元本息，暨自112年3月28日起至遷
讓返還上開地上物之日止，按月給付被上訴人2113元。而駁
回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上
訴人對其敗訴部分未上訴。
上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄
部分被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭建物為其所有，其與謝和順於100年6月間
訂立系爭舖位(即系爭建物)使用行政契約，使用期間103年3
月31日屆滿，謝和順於103年3月11日死亡後，現由上訴人二
人無權占有使用，因此依民法第767條規定，請求上訴人遷
讓交還系爭建物等情，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置
辯：經查：
㈠緣前麻豆鎮公所為於系爭市場所在土地營建市場，並遷移在
營建市場用地區域之住民即訴外人石論、石條、石文宇、石
文琳、石烈、石茂己、石登、林大抄、郭茂寅等人，乃與訴
外人王水儀於39年4月20日簽訂契約，雙方約定以麻豆鎮公
所向郭八房祭祀公業所租用面積1分9厘4毛7糸土地，與王水
儀部分土地無限期交換使用，市場所在地之土地所有人，則
分別遷移至交換土地，後麻豆鎮公所興建系爭市場。其次，
系爭市場現所在地坐落地號，分別為○○區穀興段土地，而所
有人分別為第3地號（祭祀公業郭八房）、第4地號(石基清
等）、第5地號（祭祀公業郭八房）、第7地號、第8地號、
第9地號(均林金鐘等）、第14地號、第16地號、第17地號（
均郭玉輝等）、第18地號（中華民國)、第19地號（林金鐘
等）、第20地號（王兩成等）、第21地號（林金鐘等）、第
22地號（臺南市）、第103地號（林大義等）等，此有本院9
9年度上字第174號判決及土地登記簿謄本可參(附於另案高
雄高等行政法院106年訴字第506號卷1第355-362頁、卷3第1
57-196頁)，及被上訴人提出之市場平面配置圖及地籍圖可
憑。
㈡系爭建物所坐落之基地，即為市場區域範圍內之○○區○○段00
地號土地內，亦有複丈成果圖可憑，上開16地號土地雖非被
上訴人所有，然被上訴人主張系爭市場所在基地，是當初麻
豆鎮公所為興建市場，以交換使用方式取得市場基地使用權
利後，興建及負責管理維修，上開土地地價稅亦均係由被上
訴人繳納等情，亦據提出臺南縣政府87年5月1日87府建公字
第73048號函所附麻豆鎮「市三」「市四」「市五」零售市
場修建計畫、原麻豆市四市場基地地籍圖、地價稅繳款書、
臺南市稅務局地價稅書等件可憑(見原審院卷㈡第233頁至265
頁)，自堪採信。
㈢有關坐落於系爭市場土地內之攤舖、店舖所有權之認定：
⒈坐落系爭市場土地之攤舖使用現況，依被上訴人所提出之
平面配置圖、高雄高等行政法院106年訴字第506號債務人
異議之訴事件卷及原法院108年重訴字第53號請求確認建
物所有權存在事件卷內照片及不動產估價報告書等資料可
知，大抵可分為3類：
⑴臨街店鋪：亦即臨中正路、臨光復路（平面配置圖南側、
攤號294、295、296<即系爭建物，下再詳述>部分）、臨
平等路（平面配置圖西側，攤號234至259部分）、臨忠
孝路（平面配置圖北側攤號260至267部分）等磚造型態
店鋪。
⑵開放型之舖位：即在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以泥作
或木作搭建之開放型鋪位，如攤號100、103、106、108
、110、112、113、115、117、118、119、123、149、
161等肉類或熱食舖。
⑶封閉型鋪位：在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以木板或鐵
皮間隔，臨走道部分則以鐵捲門為區隔並為防閑設施。
⒉系爭市場內攤舖及臨街店舖所有權，於改制前應為麻豆鎮
公所所有，縣市合併後已由被上訴人取得：
⑴建築法令部分：33年9月21日修正通過之建築法第9條規定
：「公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、
工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」第10
條規定：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同
建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核
定之」。
⑵系爭市場所在基地中第103地號土地，即重測前○○段0000、
0000-0、0000、0000-0地號土地，於交換使用前原屬訴外
人林漳榮所有，而林漳榮前以麻豆鎮○○路0、00、
00、00、00號建物，係麻豆鎮公所違法轉租予承租人興建
，已違反民法及土地法之強制規定，乃依法終止租約並訴
請麻豆鎮公所及當時店鋪建築物或攤位使用人拆屋還地，
該案經本院58年度上字第2317號民事確定判決(見原審卷
一第77-80頁、本院卷一第133-139頁)，就有關市場之攤
位店舖何人興建一節，認定訟爭之攤舖位為麻豆鎮公所所
有，理由則以：
A.臺南縣政府59年4月3日南府建土字第15675號函記載：
「查麻豆鎮公所呈送該鎮中央市場店鋪假建築申請案，
本府曾以41年1月25日子有府瑞建土字第1897號復文表
復以：㈠呈暨附件均悉㈡所送該鎮中央市場店鋪假建築申
請書經查尚合准予備查㈢希知照，至於該建築申請人為
麻豆鎮鎮長張拔(見本院卷一第137頁，並無誤載為張掖
)等語，足證系爭市場係麻豆鎮公所所建造。
B.至該案證人韋正雄雖曾證述：「外面市場店舖是私人捐
獻建築的，十年不付租金，期滿後產權歸鎮公所，上述
房屋，非系爭房屋」等語，縱認該案訟爭之攤位店鋪非
麻豆鎮公所出資所建，然申請建築執照既以麻豆鎮公所
名義所申請，抑且約定產權仍歸該鎮公所所有，則市場
房屋攤位縱有輾轉讓與第三人經營之事實，仍難即認基
地承租人有轉租情事。
C.該證人所稱私人捐獻興建者係屬外面市場店鋪而非系爭
房屋，是則系爭房屋既為麻豆鎮公所所建築，則縱有將
店鋪攤位轉讓予第三人，其原有之租賃關係依法仍尚存
在。
雖上訴人抗辯麻豆鎮並無鎮長張掖其人，並提出○○區公
所112年8月3日麻所行字第1120560574號函為證(見本院
卷一第145頁)，然本院58年度上字第2317號民事判決，
係載麻豆鎮鎮長「張拔」(見本院卷一第137頁)，而高
雄高等行政法院106年訴字第506號、最高行政法院109
年度上字第569號、原法院108年度重訴字第53號、本院
110年度重上字第62號民事判決，引用前開判決時，將
「張拔」誤植為「張掖」，亦係判決有無誤寫之情事，
應否更正之問題，無法以麻豆鎮並無鎮長張掖其人，而
否認各該判決之效力，上訴人此部分之抗辯，並無可採
。
⑶而上開關於市場店鋪因當時麻豆鎮公所缺乏經費，由私
人出資興建但產權仍歸麻豆鎮公所所有，出資者則免納
10年租金等情，亦據高雄高等行政法院106年訴字第506
號債務人異議之訴案件中之系爭市場內之攤、舖位使用
人郭清竹於該案準備程序中陳述：「第一手的人是市政
府交換土地，讓他們興建，興建後公所說這是公有的，
要捐給鎮公所，鎮公所說捐給鎮公所10年內不收租金，
10年後才收租金，我是向第二手買的，其後我們一直繳
納租金，2年或4年換約一次，當時我們有優先權可以承
租」等語明確，亦印證本院58年度上字第2317號民事判
決中證人韋正雄所證述店舖私人出資興建，但產權仍歸
屬麻豆鎮公所有之事實。
⑷綜合上開系爭市場建築時之法令及系爭市場建成後之相
關爭訟判決理由，足知系爭市場之攤位、店鋪，因屬公
有建築，則其起造、興建，依當時之建築法令，均須由
麻豆鎮公所並當時之代表人即鎮長辦理建築執照之申請
，其所有人之認定，依建築法法令之規範，自應歸屬麻
豆鎮公所，至其中部分店鋪之興建，縱當時麻豆鎮公所
短於經費，而有部分私人出資興建，但亦已約定以10年
免租金抵付，期滿後產權仍歸麻豆鎮公所有。是以，系
爭市場建物，無論外圍臨路街之店鋪，或中間封閉型或
開放型之攤舖，所有權均歸屬麻豆鎮公所，應堪認定。
此再由謝和順與王柯阿珠於60年7月15日就系爭建物所
簽立之店舖轉讓合約書中第3條後段亦特別約定「並由
乙方（即謝和順）按月向麻豆菓菜場繳納店舖租金」等
語亦可知，讓與人王柯阿珠及受讓人謝和順實際均知悉
店舖所有權屬麻豆鎮公所所有，否則何須特別註明尚須
繳納店舖租金，況系爭建物於興建後亦均登記房屋納稅
義務人為麻豆鎮公所，於改制後則登記納稅義務人臺南
市管理機關：臺南市場處，亦有被上訴人提出之系爭房
屋稅籍證明書乙份在卷可憑，再參酌謝和順其後亦均有
與被上訴人簽立系爭建物之店舖位使用行政契約，更可
見謝和順亦知悉系爭建物於縣市合併後係屬被上訴人所
有，上訴人以系爭店舖轉讓合約書抗辯謝和順已依上開
合約取得系爭建物事實上處分權云云，並無可採。
㈣上訴人雖抗辯，系爭建物與系爭市場內編號296舖位並非
同一云云，然查：
⒈由被上訴人所提出及另案提出之系爭市場平面配置圖，
不論臨街店鋪、開放型之舖位、封閉型鋪位，均以攤號
稱之。例如與系爭建物相鄰，同臨○○路之樓房，在其東
側之編號295舖位(○○路0-0號)、編號294舖位均相同(透
天店舖.2層樓；見原審調字卷第31頁、原審卷一第103
頁1、第157頁)。
⒉再查被上訴人與謝和順於100年6月間簽立之系爭舖位使
用行政契約，契約標的記載被上訴人同意謝和順使用系
爭市場「○○路0○0號藥房類舖位乙處，使用面積14.48平
方公尺，約定使用期間自100年7月1日起至103年3月31
日止，使用期間乙方（即謝和順）應繳納每月使用費2,
113元、清潔費78元。契約第5條約定同上。再參照麻豆
市四公有零售市場平面配置圖(見原審調字卷第11-12頁
)，而上開配置圖乃被上訴人市場管理處為管理所為之
編號，核對其編號位置與系爭建物之門牌號碼及上開舖
位使用行政契約，明顯可知○○路0之0號即系爭建物即為
系爭舖位使用行政契約中所載之舖位，此亦與相鄰295
、294號舖位相同情形，益可證明。
⒊又系爭建物臨○○路，而整個市場確如麻豆市公有零售市
場平面圖所示南側到○○路、東側臨中正路，且在中正路
與○○路轉角之主體建物牆面明顯標示有公有零售市場等
文字，系爭房屋東側有門牌號碼○○路0之0號房屋，2棟
建築物均係加強磚造之建材，且格局均相同，屋頂亦是
連結在一起；系爭房屋1樓有騎樓、店面及鐵皮雨遮，
據謝秉勳表示2樓隔為2個房間，另2樓屋頂上方有增建
磚造小房間（含衛浴、飯廳）等情，經原審履勘現場查
明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(見原審卷一
第249 -255頁)，是被上訴人主張系爭建物乃系爭市場
內之店舖，核與事實相符，應可採信。
⒋上訴人又抗辯，系爭建物係三層樓房，非一層樓之店舖
，且被上訴人所提出之系爭舖位使用行政契約所記載之
標的物面積僅14.48平方公尺，與系爭建物實際面積及
原判決附圖之面積25.76平方公尺不符，其他案件之認
定不能拘束上訴人，系爭建物非屬被上訴人所有云云。
惟系爭市場內店舖型態並非僅一層樓，亦有許多臨街店
舖係屬透天厝2層樓房。由其他98人(包含與上訴人相鄰
之295號舖位)，與被上訴人所訂立之舖位使用行政契約
所載，店舖位面積，二層樓房者，其面積最小者7.03平
方公尺(2.12坪)，最大者為17.85平方公尺(5.4坪)，與
上訴人相鄰之295號舖位面積亦載14.48平方公尺(4.38
坪)，有鑑定報告可參(見原審調字卷第30-31頁)，且該
報告載，以契約使用面積記載為據，委託方(訴外人李
清華等98人)未能提供建物測量圖、面積計算表，無法
驗證。但由與上訴人緊臨295號舖位面積與系爭296號舖
位同係14.48平方公尺(4.38坪)。由系爭市場二層樓房
店舖之現況所示(見原審卷一第255頁相片)，系爭市場
中二層樓房之建物面積，不可能僅2.12坪至5.4坪而已
。就此，被上訴人主張系爭舖位使用的部分，只有室內
部分，騎樓部分不可作為營業使用，是行政契約約定之
系爭舖位面積，僅記載實際可供營業之用之一樓室內面
積即14.48平方公尺，應屬可信。況且上訴人於原審自
行製作系爭舖位之樓層平面圖，其中就系爭地上物之一
樓室內面積，上訴人自行測量為面寬310、深度439，亦
即上訴人亦主張系爭地上物一樓室內面積為13.609平方
公尺(計算式：3.1x4.39=13.609)，與系爭攤(舖)位使
用行政契約所載14.48平方公尺，差距不足1平方公尺，
差距甚小，此可能因測量方式或者使用行政契約均係沿
用最原始登記之面積所致。是無法由如原判決附圖，系
爭建物占用土地面積25.76平方公尺，與系爭攤(舖)位
使用行政契約所載，使用攤(舖)位面積14.48平方公尺
不同，即認系爭建物非296號舖位或非系爭市場範圍內
之店舖。
⒌再由許多臨街店舖屬透天厝2層樓房者，其等之店舖，亦
均經高雄高等行政法院106年訴字第506號判決及原法院
108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件等確
定判決，認定所有權人為被上訴人，雖上訴人非上開案
件之當事人，而無既判力或爭點效之適用。但系爭建物
然既均屬系爭市場內之店舖，其興建過程及使用基礎均
相同，本院基於前揭理由，亦為相同之判斷。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段分別定有明文。又以無權占有為原因
，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執
，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無
權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正
當權源之事實證明之，如不能證明，即應認原告之請求為正
當。查被上訴人為系爭建物之所有權人，已經本院認定如前
，被上訴人主張系爭建物現為上訴人二人共同居住使用，上
訴人謝秉勳已成年，且其與謝楊梅均係謝和順之繼承人，基
於繼承關係而繼續占有使用系爭建物，自係自主對系爭建物
為占有，而非受謝楊梅指示而代為占有，應甚明確。謝楊梅
、謝秉勳既無法舉證證明其等具有合法占用權源，即屬無權
占有，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝楊梅、謝
秉勳將系爭建物騰空遷讓返還，即屬有據，應予准許。
六、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段有明文規定。又依不當得利之法則
請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之
利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查：上訴人實
際均仍居住於系爭建物，且仍於系爭建物內開設藥房營業等
情，為上訴人所自認，且有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可
稽，是被上訴人主張上訴人謝楊梅、謝秉勳經被上訴人催告
返還系爭建物後，仍繼續占用系爭建物營業，而獲有相當於
租金之利益，致被上訴人受有損害，應可認定。因之，被上
訴人依前揭規定，按系爭店舖原租金金額計算上訴人所獲得
之利益，應屬可採。惟租金之請求權，因5年間不行使而消
滅既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得
相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益
請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於
消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返
還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，被上訴
人固請求上訴人謝楊梅、謝秉勳返還自104年7月1日至112年
2月28日止之不當得利，然被上訴人係於112年3月21日追加
謝秉勳為被告，請求連帶給付不當得利，因上訴人已主張5
年之時效抗辯，故被上訴人僅能請求往前回溯5年內即107年
3月22日起至112年2月28日之不當得利。從而，被上訴人請
求上訴人謝楊梅、謝秉勳應給付107年3月22日起至112年2月
28日止之不當得利金額124,667元【計算式：原店舖租金每
月2,113元×59個月＝124,667元】，及自追加被告暨訴之變更
狀繕本送達（於原審112年3月27日言詞辯論期日送達）翌日
即112年3月28日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利
息，並應自上開繕本送達翌日即112年3月28日起至遷讓返還
系爭建物之日止，按月給付2,113元之不當得利，為有理由
。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之法律
關係，請求上訴人返還系爭建物及上揭所述之不當得利及法
定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判
決，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額為准、免假
執行之宣告，核無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由
，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不
逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 5 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 余玟慧
法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
不得上訴。 中 華 民 國 113 年 11 月 5 日
書記官 李鎧安