臺灣高等法院臺南分院民事判決
111年度重家上更三字第2號
上 訴 人 楊裕印即楊三川之承受訴訟人
訴訟代理人 黃紹文律師
上 訴 人 楊裕廷即楊三川之承受訴訟人
楊靜心（原名楊靜女）
上 一 人
訴訟代理人 郭俊廷律師
上 訴 人 楊昆原
楊五丒
視同上訴人 楊淑清
謝智文即謝楊美之承受訴訟人
謝智哲即謝楊美之承受訴訟人
上二人共同
訴訟代理人 莊美貴律師
王國忠律師
複代理人 趙俊翔律師
視同上訴人 謝旺財即謝楊美之承受訴訟人
郭謝智惠即謝楊美之承受訴訟人
上 一 人
法定代理人 郭百訓
被上訴人 楊學仁即楊三益之承受訴訟人
訴訟代理人 蔡弘琳律師
被上訴人 楊炆峯即楊三益之承受訴訟人
楊政容即楊三益之承受訴訟人
上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國100年1
月28日臺灣臺南地方法院98年度家訴字第77號第一審判決提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，本院於113年11月6日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割。
廢棄部分第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由兩造依附表三所示訴訟費用負擔之比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ，不利益者，對全體不生效力，此參民事訴訟法第56條第1 項第1款即明。查分割共有物之訴訟為固有必要共同訴訟， 其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而提起上訴 從形式上觀之，係有利於其他同造共同訴訟人之行為，是上 訴人中之數人提起上訴，依前揭規定，其效力及於同造之其 他當事人。查本件被上訴人即原審原告楊三益（下稱其名） 對原審被告楊三川、楊靜心、楊淑清、楊昆原、楊五丒、謝 楊美（下合稱楊三川6人，或各稱其名）起訴請求分割被繼 承人楊新朝之遺產，原審判決後，僅楊三川、楊靜心、楊昆 原、楊五丒提起上訴（本院100年度重家上字第1號《下稱上 訴審》卷第9、12至14、15頁），依上揭說明，其等上訴效力 應及於同造被告即楊淑清、謝楊美，爰併列此2人為視同上 訴人。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當 事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條 、第176條分別定有明文。又倘就遺產已為分割時，應由分 割取得之繼承人，承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符 法意。經查：
⒈楊三益於本件審理中之民國107年5月5日死亡，其配偶楊黃水 赺及其子楊國良先於其死亡，其生存子女為楊學仁、楊炆峯 、楊政容（下合稱楊學仁3人）及謝楊玉梅、楊玉枝，而謝 楊玉梅、楊玉枝已依法拋棄繼承，是楊學仁3人為楊三益之 繼承人，業據其等具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶戶 籍謄本、親屬系統表、原法院家事庭107年6月11日南院武家 慈107司繼字第1606號通知書為憑（本院107年度重家上更二 字第2號《下稱更二審》卷一第337至365頁），核與上開規定 相符，應予准許。
⒉楊三川於本件審理中之107年11月9日死亡，其繼承人為其配
偶楊林見及子女楊裕印、楊裕廷、楊秋芬（下合稱楊林見4 人），業據楊林見4人具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現 戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（本院105年度重家上更㈠字第 1號《下稱更一審》卷二第63至81頁）；嗣楊林見4人再於107 年12月12日協議分割楊三川之遺產，僅由楊裕印、楊裕廷（ 下合稱楊裕印2人）單獨或共同取得楊三川所繼承之楊新朝 遺產並已辦畢遺產分割登記（如後述不爭執事項），楊林 見、楊秋芬並未分割取得楊新朝之遺產，有申請土地登記資 料及遺產分割協議書在卷可稽（本院卷三第431至471頁）， 是楊林見、楊秋芬已無承受訴訟之必要，並據其2人撤回聲 明承受訴訟（本院卷五第283頁），核與上開規定相符，應 予准許。
⒊謝楊美部分：
⑴謝楊美於本件審理中之109年11月29日死亡，其配偶謝國泰及 子女謝金治先於其死亡，其繼承人為子女謝智文、謝智哲、 謝旺財、郭謝智惠（下合稱謝智文4人），業據謝智文4人具 狀聲明承受訴訟，並提出全戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（ 最高法院110年度台上字第1545號卷第149、139至145頁）， 核與上開規定相符，應予准許。
⑵郭謝智惠於本件審理中經法院裁定為受監護宣告人，並選定 郭百訓為其監護人，於111年12月15日確定，有戶口名簿在 卷可查（本院卷四第115頁），並經楊學仁具狀聲明郭謝智 惠之法定代理人郭百訓承受訴訟（同卷第119至120頁），核 與上開規定相符，應予准許。
三、按分割遺產之訴，是以繼承人全體請求法院裁判分割遺產之 權利為訴訟標的，法院認原告請求分割遺產為有理由時，除 符合民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意， 得僅就特定財產為分割外，應就全部遺產定其分割方法，至 繼承人如就遺產內容或範圍有所爭執，要屬當事人之攻擊防 禦方法，無涉訴之變更或追加，法院無庸另為准駁之諭知（ 最高法院111年度台上字第887號判決意旨參照）。查楊三益 於原審請求就如附表二編號1至13所示楊新朝之遺產為分割 ，嗣於本院上訴審追加主張就如附表二編號14至17所示楊新 朝之遺產（即楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分）為分割（ 上訴審卷三第104、105頁）；楊學仁復於本院追加主張就如 附表二編號18至21所示楊新朝之遺產（即楊新朝依原法院92 年度訴字第1123號分割共有物確定判決《下稱前案分割共有 物判決，本院卷三第151至175頁》取得部分）為分割（本院 卷四第24頁），均核屬對被繼承人遺產範圍所主張攻擊防禦 方法之補充，不涉及訴之追加，本院自毋庸為准駁之諭知。
四、楊裕廷、楊昆原、楊五丒、楊淑清、謝旺財、郭謝智惠，經 合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依楊學仁之聲請，由其一造辯論而為判 決。
五、楊炆峯、楊政容，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依楊裕印、楊靜心 、謝智文、謝智哲之聲請，由其一造辯論而為判決。六、楊三益於原審另起訴請求楊三川6人應返還其代墊辦理繼承 登記費用部分，經原審判命如數給付，楊三川、楊靜心、楊 昆原提起上訴；及楊學仁於原審另起訴請求楊三川6人應歸 還其代墊遺產稅及其法定利息部分，經原審判決駁回此部分 之訴，楊學仁提起上訴，嗣於上訴審審理中，楊三川、楊靜 心、楊昆原及楊學仁分別撤回就上開部分之上訴（上訴審卷 三第155頁反面、第163至164頁），原審關於此部分判決均 已確定，非本件審理範圍。
貳、實體方面：
一、被上訴人楊學仁3人主張：
㈠本件被繼承人楊新朝於97年10月23日死亡，其配偶楊郭金杯 及三子楊三全先於其死亡，其繼承人為長子楊三益、次子楊 三川、四子楊五丒、長女謝楊美及孫子女（即楊三全之子女 ）楊靜心、楊淑清、楊昆原（下合稱楊靜心3人）。嗣楊三 益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，並分別由伊等 、楊林見4人、謝智文4人繼承。上開各繼承人之應繼分比例 如附表三所示。楊新朝死亡後，遺有如附表二編號1至17所 示遺產（編號1至13為原審起訴主張部分；編號14至17，即 楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分，為上訴審追加主張部分 ）。楊新朝雖曾於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學 仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑 （下稱89年2月3日遺囑），但該遺囑代筆人許世烜非見證人 ，且楊學仁不得為見證人，故該遺囑不具代筆遺囑之法定要 式，應為無效。其後楊新朝立有如附表一所示3份代筆遺囑 （下稱系爭遺囑）：⒈於89年4月20日在公道法律事務所（下 稱公道事務所），委請王相懿為代筆人及見證人，並指定蕭 琇薰、林麗雲（後改名林惠羽，下稱林麗雲，合稱蕭琇薰2 人）為見證人，由其口述遺囑意旨，並由王相懿筆記、宣讀 、講解，經其認可後，記明年、月、日及姓名並同行簽名， 而立有如附表一編號1所示之代筆遺囑（下稱第一份遺囑） ，楊新朝當時為有意思能力之人，該遺囑符合代筆遺囑之法 定要式，自屬合法有效。⒉於同年7月1日在公道事務所，在 第一份遺囑後增列附記內容如附表一編號2所示（下稱第二
份遺囑），惟因該遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年 、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無效。⒊於同年1 2月20日在公道事務所，委請王相懿為代筆人及見證人，並 指定蕭琇薰2人為見證人，立有如附表一編號3所示之代筆遺 囑補充書（下稱第三份遺囑），其上記載：「關於第一份遺 囑中保存登記之建物所有權人，其中⑴謝楊美、楊靜女、楊 昆原必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，並且同意①○○鄉 （後改制○○區）○○段（下略）0000號所有權全部歸楊五丒。 ②0000-0號所有權全部歸楊三川。③0000-0號所有權全部歸楊 三益。④0000-0號所有權全部歸楊三益、楊三川、楊五丒共 有，並辦妥相關手續及用印完備（下稱A行為）後，楊三益 才能把保存登記建物之基地登記給他們。⑵楊三川必須放棄0 000號、0000-0號之繼承權（下稱B行為）；楊裕印須歸還楊 新朝代償還的借款新臺幣（下同）689,816元給楊三益代收 作為處理後事之費用（下稱C行為），如此才能將楊裕印保 存登記建物之基地登記給他。⑶楊五丒必須放棄0000-0號、0 000-0號繼承權（下稱D行為），才能將楊淑貞（楊五丒之女 ）保存登記建物之基地登記給她。⑷楊淑清在0000號上之建 物雖未辦保存登記，也必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產 （下稱E行為），才能將該建物之基地登記給她。⑸○○鄉（下 略）○○村0鄰000、000、000號的房子已賣給張淑媛，○○村00 0號建物基地與旁邊空地共234平方公尺也賣給楊學仁，所以 楊三益必須把○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺 登記給楊學仁（下稱F行為）。」等語。則楊新朝已就繼承 自楊郭金杯遺產訂明分割方法，即0000、0000-0、0000-0地 號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地 分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得。又第一份遺囑原有 4份，1份由王相懿留存，3份交予楊新朝自行留存，嗣楊新 朝死亡後，王相懿始將其所持之第1份遺囑原本交予楊學仁 ，並由楊三益據以起訴；嗣於更一審因上訴人質疑，經楊三 益翻找楊新朝遺物，始再找出其他原本提出附卷，楊三益並 無故意隱匿遺囑之情。卷附第一份遺囑，其中第8行「其」 字有更改及於末尾增記第二份遺囑之文句等部分，或係因筆 誤所致，或係增加之文句與原遺囑內容未有牴觸，依民法第 1220條規定並不影響遺囑效力，是楊三益、楊學仁並未有破 毀、塗銷或記明廢棄遺囑之行為。楊新朝之遺產於繼承人間 並無不分割協議，亦無依法律規定不能分割之情形，伊等自 得請求依有效之楊新朝遺囑分割其遺產等語。
㈡楊學仁並主張：楊三益之繼承人即伊與楊炆峯、楊政容已依 協議分割內容取得楊三益所繼承楊新朝之遺產；楊三川之繼
承人即楊林見4人則依協議分割僅由楊裕印2人取得楊三川所 繼承楊新朝之遺產；謝楊美之繼承人即謝智文4人亦已依協 議分割內容取得謝楊美所繼承楊新朝之遺產，本件關於楊三 益、楊三川、謝楊美分得部分應再依各該協議分割內容分配 遺產。楊新朝另遺有如附表二編號18至21所示遺產（於本院 追加主張部分），即楊新朝依前案分割共有物判決取得部分 ，亦應列入本件遺產範圍。第三份遺囑形式上雖記載謝楊美 、楊靜心、楊昆原須為A行為；楊三川須為B行為；楊五丒須 為D行為；楊淑清須為E行為，惟上開各行為係取決於楊新朝 之意思，毋須再取得謝楊美等人之放棄、同意，此一解除條 件屬表見條件之不能條件，應視為無條件。該遺囑記載楊裕 印須為C行為，楊三益始將其依第一份遺囑繼承取得之0000 地號土地，其中楊裕印所有保存登記建物之基地移轉登記予 楊裕印，屬於附停止條件之法律行為，自屬合法。該遺囑記 載楊三益須為F行為，係以楊三益之意思表示為要素之法律 行為，惟因楊新朝無從以其遺囑為該意思表示，應認無效。 至於該遺囑記載現金部分之指定分割方法，因楊新朝之遺產 並無現金，自毋庸審酌。又如認第三份遺囑無涉0000、0000 -0、0000-0、0000-0地號土地之分割方法，同意不採該遺囑 已就上開4筆土地指定分割方法之分割方案。是本件應依第 一份遺囑分割楊新朝之遺產，至於該遺囑未提及之遺產，則 應按各繼承人之應繼分比例分割，其中楊三益、楊三川、謝 楊美分得部分應再依其等繼承人之協議分割內容分配遺產。 依上開方法分割，楊三川、謝楊美、楊靜心3人分別有如附 表十所示特留分受侵害之情形，並經楊三川、謝楊美之繼承 人及楊靜心3人主張行使扣減權，故於楊三益、楊五丒依第 一份遺囑分得之土地即○○段0000（楊五丒取得）、0000、00 00（楊三益取得）、0000、0000（2人各取得2分之1權利） 地號土地，計算本件特留分扣減之比例如附表十一所示，爰 請求就兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附 表十二所示分割方法分割。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉兩造 就被繼承人楊新朝所遺如附表二所示之遺產，應依如附表十 二所示分割方法分割。
㈢楊炆峯、楊政容並主張：如認第一、三份遺囑有效，致侵害 楊裕印2人、謝智文4人、楊靜心3人之特留分時，同意就000 0、0000、0000、0000、0000地號等5筆土地為扣減等語。二、上訴人部分：
㈠楊裕印2人則以：89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人， 並未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代 筆人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效，本件
遺產分割與該遺囑無關，業經兩造確認。兩造公同共有如附 表二所示遺產，雖經楊新朝立有系爭遺囑就部分遺產定有分 割方法，惟第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年 、月、日，應屬無效；第一份遺囑係由公道事務所之王相懿 指定行政助理蕭琇薰2人為見證人，並非楊新朝指定，亦未 得其同意，顯與法定要件不符，應屬無效，第一份遺囑既為 無效，其後二次補充遺囑即第二、三份遺囑，亦失所附麗， 應全部無效。本件卷內先後出現4份遺囑，前後時間不到1年 ，當時被繼承人已逾90歲高齡，數次遺囑內容一再修正致有 利於楊三益，或同樣之分配內容再對其他繼承人附加負擔之 條件，且第二份遺囑係在第一份遺囑末尾附加文字，卻未符 合遺囑之宣讀等製作要件，可見本件相關遺囑製作之程序不 完備，所有過程均係楊三益及楊學仁主導決定，被繼承人僅 係被動被帶至現場，對於遺囑製作之見證流程及內容均難認 有所認識、了解。故楊學仁3人主張本件應依第一份遺囑分 割遺產，應無可採。本件應依兩造應繼分比例及分割協議內 容分配遺產，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語 ，資為抗辯。楊裕印並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項及 該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩造 公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例及 協議分割內容分配。
㈡楊靜心則以：89年2月3日遺囑上列名之見證人為楊學仁、張 天良、楊淑如，而楊學仁為楊新朝之孫，不得為遺囑見證人 ，則見證人僅剩2人，不符代筆遺囑之法定要件，該遺囑自 屬無效。被上訴人起訴時提出王相懿交予楊學仁之第一、三 份遺囑請求依其内容分割遺產，惟楊新朝去世前均由楊三益 、楊學仁父子負責照顧，衡情代筆遺囑製作後交予楊新朝之 另3份遺囑應由其等保管，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝 去世後並非不能找出，但楊三益於起訴時卻未能提出，以明 本件並無民法第1222條規定視為撤回遺囑之情事，自難認系 爭遺囑於楊新朝死亡時有效存在。再依楊新朝於第一份遺囑 簽名之日期為89年4月20日，其當時已91歲，且自88年起腦 部即開始逐漸萎縮，並出現老年記憶障礙、間歇性意思表示 能力障礙等症狀，在89年2月16日至2月24日，因病曾至臺南 市立醫院就醫住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及 陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常，且不太有治癒之可 能，改善之機會相當低，對日常生活、語言、記憶會有程度 不等之影響，其顯已因上開病症致影響其正常為意思表示之 能力，自無成立代筆遺囑之意思能力，且楊新朝當時視力應 已明顯退化，在未得他人之幫助下，能否清楚看見土地謄本
記載如何及陳述欲分配情形，亦非無疑，是證人王相懿、蕭 琇薰、林麗雲（下合稱王相懿3人）證稱楊新朝未經他人幫 助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云，自不足採。另觀之 第一、三份遺囑，楊新朝之繼承人均須負擔相當義務或放棄 權利後，始能取得楊新朝之遺產；楊三益所負義務，則係為 F行為，其方能取得楊新朝之遺產，惟楊學仁、張淑媛為楊 三益之子及媳婦，且楊新朝遺留之現金均留予楊三益及楊學 仁作為喪葬費用之用，上開遺囑分配條件均有利於楊三益、 楊學仁，雙方所負之權利義務明顯不相當，上開遺囑顯非出 於楊新朝之自由意志所為，故第一、三份遺囑均屬無效。又 縱認楊新朝有成立代筆遺囑之意思能力，然第一、三份遺囑 之3位見證人中蕭琇薰2人均非楊新朝指定，而係由王相懿所 指定，亦不符代筆遺囑法定要件而無效。且第三份遺囑中所 要求之事項，均非屬楊新朝之權利內容，或是以不能之標的 為其內容，該遺囑應屬無效。另第一、三份遺囑關於0000地 號土地部分，因未經解除套繪管制，依法不得辦理分割，此 部分遺囑內容既無法履行，應屬無效。是兩造應依應繼分分 割楊新朝之遺產。又縱認第一、三份遺囑內容，除0000地號 土地之分割方法外，均為有效，但已明顯侵害伊之特留分， 爰依法行使扣減權，並請求依伊之特留分比例，與其他繼承 人共同繼承楊新朝所遺留之土地。另楊三益起訴時，與其子 楊學仁共同隱匿第二份遺囑，先稱楊新朝之遺囑除由王相懿 所保留者外，均未發現其他遺囑，遲至更一審始提出所謂楊 新朝留存之第一份遺囑原本，之後再主張尚有第二份遺囑， 伊始知該遺囑之存在，則依民法第1145條第1項第4款規定， 楊三益應已喪失繼承權，應由楊三益之直系血親即楊學仁3 人代位繼承等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決關於主 文第1項及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部 分，兩造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼 分比例及協議分割內容分配。
㈢楊淑清、楊昆原於本院未到庭，據其等提出之書狀則以：依 第一份遺囑記載「以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆 」，而所謂授意與口述不同，故該遺囑未由遺囑人口述遺囑 意旨，應屬無效。又依蕭琇薰2人於原審之證言，其2人擔任 第一份遺囑之見證人係王相懿要求，並非楊新朝指定，且王 相懿3人於原審均未證述王相懿指定見證人乙節曾得楊新朝 同意，足見該遺囑之見證人之指定，並非楊新朝親自指定， 亦未得其同意，且王相懿3人於原審對於訂立遺囑之過程大 多以忘記了回覆，卻於6年餘後之更一審全部回復記憶，同 指就蕭琇薰2人擔任見證人乙事，有問過楊新朝且經過其同
意云云，該證詞實難採信。參以王相懿3人為該遺囑之見證 人，與該遺囑是否有效具有密切關係，且其等所任職之公道 事務所擔任本件原審原告之訴訟代理人，其等必竭力證述該 遺囑有效，不可能為不利於己之證述。又王相懿為公道事務 所主任，對於蕭琇薰2人之工作有指揮監督之權，故由王相 懿代筆之遺囑，類推民法第1198條第5款規定，蕭琇薰2人應 不得為見證人。第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記 明年、月、日，不符合民法第1194條之規定，應屬無效。第 三份遺囑要求楊昆原、楊淑清須分別為A、E行為，才能將伊 等建物之基地登記給伊等，惟放棄乃表意人將其內心期望發 生一定法律效果之意思，應由當事人以意思表示為之，伊等 是否放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，無從由楊新朝以其遺 囑為意思表示，故第三份遺囑此部分係以不能之給付為遺囑 之客體，應類推適用民法第246條第1項之規定，此部分遺囑 應屬無效。是系爭遺囑均屬無效。又縱認第一、三份遺囑有 效，伊等亦不同意被上訴人所提之分割方法，因楊淑清在00 00地號土地有○○000○0號房屋，該屋前面為0000地號土地， 出入須經過0000地號土地，該土地平時即作為道路使用，且 面積僅2平方公尺，楊五丒就該土地亦無任何使用關係，故0 000地號土地應分給楊淑清。又楊新朝之遺產中最有價值之 土地即0000地號土地，其上有12棟房屋，分別為楊學仁、楊 靜心、楊淑清、楊裕印、楊五丒、謝楊美等人所有，楊淑清 蓋屋時有得到土地所有人楊新朝之同意，可見楊新朝也有將 來過世後將該土地分給楊淑清之意思，該土地自應按繼承人 之應繼分比例分配，被上訴人所提之分割方法將該土地只分 給楊學仁，顯非公平。伊等特留分如受有侵害，均主張行使 扣減權等語。
㈣謝智文4人則以：本件楊新朝所立遺囑，共有89年2月3日遺囑 及如附表一所示系爭遺囑等4份，均是由楊學仁帶楊新朝前 往律師事務所作成，依遺囑內容最大受益人亦是楊學仁，以 楊新朝為90歲又罹病之高齡長者，怎會在如此短時間內密集 作出如此多份遺囑，上開遺囑是否出於其自由意志所為，自 應從嚴審酌。89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人，並 未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代筆 人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效。第一份 遺囑，記載見證人為王相懿3人，惟蕭琇薰2人於原審證述是 依王相懿要求而為代筆遺囑之見證人，顯與民法第1194條規 定代筆遺囑由遺囑人指定3人以上之見證人之要件不符，且 王相懿3人均為原審原告訴訟代理人事務所人員，其等所證 述遺囑作成過程難免偏頗，就該遺囑之作成，蕭琇薰2人是
否全程在場見聞、遺囑內容是否確由楊新朝以言語口述遺囑 意旨所作成，仍屬有疑，應認第一份遺囑因未符合法定要件 而為無效。第三份遺囑，為第一份遺囑之補充，且同為王相 懿所代筆，見證人亦同為王相懿3人，參以蕭琇薰2人於原審 證述是依王相懿要求而為遺囑見證人之情形，則蕭琇薰2人 於該遺囑擔任見證人必是沿續先前第一份遺囑之情形而來， 亦即見證人並非遺囑人所指定，故該遺囑亦未符合法定要件 而為無效。再依楊新朝有陳舊性腦梗塞、大腦萎縮等病症， 及臺南市立醫院函覆稱治癒不太可能，改善的機會也相當低 ，對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響等語，其在 此病況下應無能力以言語口述如此繁雜之遺囑内容，系爭遺 囑顯非楊新朝以言語口述遺囑意旨作成，故第三份遺囑亦有 未符合法定要件之情形，亦為無效。又楊新朝之遺產中0000 地號土地屬農牧用地，已申請興建農舍，未經解除套繪管制 不得辦理分割，則第一、三份遺囑均有不能給付之情事，亦 為無效，是被上訴人主張依上開遺囑為遺產分割，確不可採 。另謝楊美與楊新朝於94年1月13日立有「雙方合意書」（ 下稱94年合意書），約定楊新朝同意將0000地號土地「約1, 000平方公尺面積之土地」無條件贈與謝楊美，該合意書係 楊新朝出於自由意願與謝楊美所簽訂而為合法有效，故楊新 朝依該合意書而負有遺產債務。系爭遺囑均為無效，楊新朝 之遺產應按各繼承人之應繼分分配，並按應有部分比例保持 共有，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語，資為 抗辯。謝智文、謝智哲並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項 及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩 造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例 及協議分割內容分配。
㈤楊五丒於本院未到庭，據其於原審具狀及到庭之陳述則以： 若楊三益起訴所提出之遺囑為真正，其於楊新朝死亡後，即 可拿出遺囑，為何還要聲請調解及提起訴訟，且依第三份遺 囑内容記載伊要為D行為，才能將楊淑貞取得建物之基地登 記給她，並提及其中一筆遺產賣給誰，伊對此均不清楚，故 懷疑遺囑之真正。若第三份遺囑為真正，伊同意放棄0000-0 、0000-0地號土地之繼承權。又0000地號土地已經贈與謝楊 美、楊靜心3人、楊裕印2人、楊淑貞、楊主安等人，不能列 入楊新朝之遺產，其餘楊新朝之遺產應按應繼分比例分割等 語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項（下列事項經楊學仁、楊裕印、楊靜心、謝 智文、謝智哲到庭不爭執，而其餘當事人已於相當時期受合 法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，
依家事事件法第10條第2項前段準用民事訴訟法第280條第3 項、第1項規定，應視同自認）：
㈠楊新朝（民國前0年0月0日生）於97年10月23日死亡，其配偶 楊郭金杯（0年0月00日生）已於88年5月25日死亡。楊三益 為其長子、楊三川為次子、楊五丒為四子、謝楊美為長女， 均有繼承權；楊三全為三子，於55年2月14日死亡，其子女 楊靜心3人，代位繼承人楊三全之應繼分（原審調卷第17至2 6頁戶籍謄本、訴卷一第31至32頁除戶謄本、繼承系統表） 。楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，楊三益 由楊學仁3人繼承；楊三川由楊林見4人繼承，嗣再經其等協 議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，僅由楊裕印2人繼承（ 詳後述第項）；謝楊美由謝智文4人繼承。各繼承人應繼分 比例如附表三所示。
㈡楊新朝遺有附表二編號1至13所示遺產；及編號14至17所示遺 產（即楊三益於上訴審追加主張楊新朝繼承楊郭金杯遺產部 分，均為公同共有全部，應繼分各6分之1）。另楊新朝（應 繼分為7分之1）與楊陳蘭等37人（即楊臨之繼承人）共同繼 承楊臨就0000地號土地應有部分30分之2，經前案分割共有 物判決分割0000地號土地，該判決附圖編號B部分分歸楊新 朝等37人取得並保持公同共有，編號D、E、F部分分歸該案 之兩造按原應有部分比例保持共有取得，於97年2月17日確 定，於99年11月1日為判決共有物分割之登記，上開編號B部 分經登記為0000-0地號土地，由楊新朝等楊臨繼承人公同共 有全部；編號D、E、F部分經登記為0000-0、0000-0、0000- 0地號土地，並均由楊新朝等楊臨繼承人公同共有應有部分3 0分之2，故附表二編號18至21（即楊學仁於本院追加主張部 分）：0000-0地號土地公同共有全部（楊新朝應繼分7分之1 ）；及0000-0、0000-0、0000-0地號土地公同共有應有部分 30分之2（楊新朝應繼分7之1），亦均為楊新朝之遺產。 ㈢楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學仁、張 天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑（即89 年2月3日遺囑），將其所有0000、0000、0000地號土地、均 持分全部及0000、0000地號土地、均持分31分之19，依該遺 囑所示比例分配予楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美、楊靜 女3人（原審訴卷四第141至145頁）。兩造均不爭執此遺囑 之代筆人許世烜律師非見證人，楊學仁不得為見證人，故不 具代筆遺囑之法定要式，應為無效，兩造均不主張依此遺囑 分割遺產。
㈣楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第二 次代筆遺囑（即第一份遺囑），其內容如附表一編號1所示
（原審訴卷一第33頁）。該遺囑所載見證人為王相懿3人（ 上訴人爭執遺囑效力）。
㈤楊新朝於89年7月1日於公道事務所在第一份遺囑之其中一份 增列3行（即第二份遺囑），其內容如附表一編號2所示（更 一審卷第229頁）。兩造不爭執第二份遺囑未踐行宣讀、講 解程序，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式， 應為無效。
㈥楊新朝於89年12月20日書立「代筆遺囑補充書」（即第三份 遺囑，其內容如附表一編號3所示（原審訴卷一第34至35頁 ）。
㈦楊靜心、楊昆原、楊淑清前對楊三益、楊三川、楊五丒、謝 楊美起訴請求其等應將0000地號土地辦理所有權移轉登記予 楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各3165分之927、3165分 之927、3165分之97，經原法院99年度重訴字第22號判決駁 回上開請求，楊靜心、楊昆原不服提起上訴，楊淑清敗訴部 分未聲明不服而確定，嗣經本院於101年10月9日以100年度 重上字第67號判決楊靜心、楊昆原勝訴，楊三益不服提起上 訴，經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1750號 裁定駁回其上訴確定（上訴審卷二第217至223頁）。 ㈧楊淑清另對楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五丒、謝 楊美起訴請求其等應將0000地號土地應有部分3165分之97移 轉登記予楊淑清，經原法院於102年5月14日以101年度訴字 第1540號判決為楊淑清勝訴之判決，楊三益不服提起上訴， 經本院以102年度上易字第169號受理，嗣經楊三益撤回上訴 而確定（上訴審卷三第64至75頁）。
㈨兩造不爭執宏宇不動產估價師事務所108年9月10日宏宇估南 字第1080910號函所附鑑價報告之鑑價結果，同意作為附表 二編號1至17之遺產價額（更二審卷二第411頁、卷三第7至8 、109頁）；就附表二編號18至21之遺產同意以公告現值計 算其價額。
㈩兩造不爭執楊新朝生前贈與部分（即更二審判決附表五及楊 靜心3人上開第㈦、㈧項部分）均不符合歸扣要件，故均不應 列入本件遺產分配。
楊三川之繼承人楊林見4人已協議分割楊三川所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至3、8、9部分，由楊裕印單獨取得； 就編號10部分，由楊裕廷單獨取得；就編號4至7、11至21部 分，由楊裕印2人共同取得（本院卷三第435至439頁）。 楊三益之繼承人楊學仁3人已協議分割楊三益所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至3、12、14至16部分，由楊炆峯、楊 政容共同取得；就編號4至10、18、21部分，由楊學仁單獨
取得；就編號11、17、19、20部分，由楊學仁3人共同取得 （本院卷三第371至373頁）。另就附表二編號13部分，因未 經楊三益繼承人協議分割，故仍由楊學仁3人依應繼分共同 取得。
謝楊美之繼承人謝智文4人已協議分割謝楊美所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至8、10、12、14至20部分，由謝智文 單獨取得；就編號9、11部分由謝智文、謝智哲、謝旺財共 同取得；就編號21部分，由郭謝智惠單獨取得（本院卷三第 481至483頁）。另就附表二編號13部分，謝楊美繼承人之補 充分割協議（本院卷四第237頁）雖將該建物分歸謝智文單 獨取得，但因郭謝智惠係受監護宣告人，該協議違反民法第 1113條準用同法第1101條第2項第1款規定，不生效力，故該 建物仍由謝楊美之全體繼承人即謝智文4人依應繼分共同取 得。
兩造同意就楊新朝之遺產中附表二編號14至21所示遺產，依 兩造應繼分及上開第至項楊三益、楊三川、謝楊美繼承人 之協議分割。
楊裕印已履行第三份遺囑中所記載「歸還楊新朝代償的借款6 89,816元給楊三益代收作為處理後事之費用」。 第一、三份遺囑所記載之0000地號土地為農牧用地，其上有