臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原上訴字第26號
上 訴 人
即 被 告 劉詠奇
選任辯護人 李翰承律師
上 訴 人
即 被 告 山亮
曾炫元
上二被告共同
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上 訴 人
即 被 告 賴宗鴻
呂育儒
李清龍
上列上訴人即被告等因妨害秩序案件，不服臺灣臺中地方法院11
3年度原訴字第2號中華民國113年5月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第59725號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於劉詠奇「刑」部分撤銷。
上開撤銷部分，劉詠奇處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
理 由
壹、上訴範圍及本院審理範圍
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修
正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說
明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之
負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上
訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審
判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收
、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提
起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯
罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級
審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其
範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保
安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效
果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上
訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權
而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分
關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍
僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭
知是否違法不當，而不及於其他。本案係由上訴人即被告（
下簡稱：被告）劉詠奇、山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、
李清龍提起上訴，上開被告於刑事聲明上訴狀中僅聲明其提
起上訴，並未敘述理由，嗣後其等所出具之刑事上訴理由狀
中均載明：僅就科刑範圍上訴等語，於本院審理時經審判長
闡明後，被告劉詠奇、山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李
清龍亦均表示：本案僅針對量刑上訴等語，此有刑事聲明上
訴狀、刑事上訴理由狀、本院審理筆錄各1份在卷可稽（見
本院卷第7頁、第11頁、第15至28頁、第33至46頁、第179頁
）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被告劉詠奇、山
亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍「刑」部分有無違法
不當進行審理；至於原判決就此部分以外之犯罪事實、論罪
及沒收等其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在
被告等人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予指明
。
二、按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑
法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法
總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再
次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之
「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程
中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適
進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針
對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上
訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲
明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依
據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨
及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁
判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625
號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決認
定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告劉詠奇、山亮
、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍「刑」之部分是否合法
、妥適予以審理，並不及於原判決就此部分外所認定之犯罪
事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、
所犯法條及沒收等認定，則以第一審判決書所記載之事實、
證據及理由為準，亦不引用為附件，合先敘明。
貳、被告上訴意旨
一、被告劉詠奇上訴意旨略以：㈠被告劉詠奇未曾因故意犯罪而
受到有期徒刑以上刑之宣告，僅因一時失慮致罹刑典，且被
告已知悔悟，業與被害人丁○○（下稱被害人）達成和解，堪
稱犯後態度良好，且認其經此偵審教訓及科刑教訓後，應當
知所警惕，信無再犯之虞；況被告劉詠奇尚有3名未成年子
女需照顧，倘入監執行，除使家庭生活陷入困難外，亦增加
被告劉詠奇往後復歸社會之難度，請求賜准被告緩刑，亦得
課以被告劉詠奇義務勞務或法治教育等課程。縱認被告劉詠
奇不符合緩刑要件，也認為原審量刑有情輕法重的情形，請
依照刑法第59條之規定酌減其刑；㈡退步言之，倘未予被告
劉詠奇緩刑，衡酌被告劉詠奇之犯行對社會秩序安全之危害
尚非至為重大，並衡以其犯罪動機、情狀及後續和解狀況、
經濟及生活狀況，原審量刑過重，請求鈞院予以撤銷改判從
輕量刑等語。
二、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍上訴意旨略以
：㈠被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍於事後均
坦承犯行，且與被害人達成和解，其等犯後態度良好，信無
再犯之虞，且審酌被告山亮尚有2名未成年子女尚待照顧，
及被告呂育儒、李清龍、賴宗源、曾炫元均在工地工作，經
濟情況勉持或普通，本案僅係偶然之初犯，請求鈞院給予被
告等人緩刑。㈡退步言之，倘未予被告山亮、曾炫元、賴宗
鴻、呂育儒、李清龍緩刑，衡酌被告山亮、曾炫元、賴宗鴻
、呂育儒、李清龍之犯行對社會秩序安全之危害尚非至為重
大，並衡以其犯罪動機、情狀及後續和解狀況、經濟及生活
狀況，原審量刑過重，請求鈞院予以撤銷改判從輕量刑等語
。
參、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，
說明與刑有關之事項：
一、按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集3人以上施強暴脅
迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯
之」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項定有明
文。上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重
條件，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環
境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合
權衡考量是否有加重其刑之必要性。本院審酌被告劉詠奇因
與被害人有糾紛，而召集被告山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育
儒、李清龍等人為上開犯行，惟衝突時間短暫，現場聚集人
數未持續增加，且糾紛擴及之空間範圍非廣，危險外溢程度
尚屬輕微，被告李清龍雖有攜帶甩棍到現場，但被告等人均
無持該甩棍毆打被害人，造成被害人傷勢擴大，故被害人所
受之傷勢尚屬輕微，且被告劉詠奇、山亮、賴宗鴻、曾炫元
、呂育儒、李清龍均與被害人達成和解，此經被害人證述在
卷，且有協議書1紙在卷可參(見原訴卷第157至161頁)，故
被告劉詠奇、山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人
所為雖侵害社會秩序安全，但無嚴重或擴大現象，尚無予以
加重其刑之必要性。
二、被告曾炫元、李清龍不依累犯加重之說明
㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑（最高法院112年度台上字第345號判決意旨參照）。即累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，若其對於刑罰之反應力薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則。
㈡經查，被告曾炫元前於110年間因犯妨害自由案件，經臺灣苗
栗地方法院以111年度苗原簡字第13號判決判處有期徒刑4月
確定，甫於112年4月28日執行完畢出監；另被告李清龍於10
7年間因犯施用毒品、竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分
別以107年度審訴字第654號、107年度審訴字第1028號、107
年度審易字第1494號、107年度審訴字第997號判決判處罪刑
確定，經上開法院裁定定應執行有期徒刑2年8月，於112年5
月21日縮刑期滿執行完畢乙節，業據檢察官主張此構成累犯
之事實，並提出刑案資料查註紀錄表以資佐證(見偵卷第11
至26、43至58頁)，原審及本院審理時經向被告曾炫元、李
清龍提示上開資料及臺灣高等法院被告前案紀錄表後，被告
曾炫元、李清龍2人亦均表示沒有意見（見原審卷第229頁；
本院卷第184至185頁），是檢察官於起訴時及本院審理時均
已主張被告曾炫元、李清龍構成累犯之前科事實及證據；然
起訴書固記載及檢察官於本院審理時亦提出被告曾炫元、李
清龍構成累犯之前科事實及證據（前階段之舉證責任），惟
對於後階段加重量刑之說明部分，於起訴書中僅稱：「請依
刑法第47條第1項規定並參酌司法院大法官釋字第775號解釋
之意旨，依法裁量是否加重其刑」等語，且檢察官於原審審
理時僅稱：「被告曾炫元、李清龍構成累犯部分如起訴書所
載，並無被告累犯應加重其刑資料提出調查」等語（見原審
卷第237頁），本院審理時亦未就被告曾炫元、李清龍是否
應依累犯之規定加重其刑表示意見（見本院卷第187頁），
而未具體說明被告曾炫元、李清龍構成累犯之前案與本件有
何犯罪型態、原因、侵害法益及社會危害程度相似或罪質相
似之處，而有何被告曾炫元、李清龍有何對刑法反應力薄弱
或有特別惡性之情形，故參酌司法院釋字第775號解釋意旨
，衡酌被告曾炫元、李清龍前案與本案所犯之犯罪型態、原
因、侵害法益及社會危害程度迥異，罪質不同，尚難認被告
對刑罰反應力薄弱之反社會性或有何特別惡性，認被告曾炫
元、李清龍就本案犯行毋庸依刑法第47條第1項規定加重其
刑，並於量刑部分列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品
行」之審酌事項予以評價。
㈢至被告山亮部分，其雖曾受有期徒刑之執行完畢，且於5年內
再犯本案有期徒刑以上之罪，然檢察官於起訴時並未主張（
參起訴書證據並所犯法條欄三所示），且於原審及本院審理
時亦同，是本院自無從認定其有無累犯加重規定之適用，附
此敘明。
三、被告劉詠奇不適用刑法第59條酌減其刑之說明
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑
時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條
各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之
情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其
他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言
，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以
引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，
始有其適用（最高法院102年度台上字第870號刑事判決意旨
參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑
法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之
範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包
括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其
犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕
其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適
用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院
得依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號刑
事判決意旨參照）。而如別有法定減輕事由，應先依法定減
輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之
；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減
其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條
規定酌減刑。
㈡依原判決所認定之犯罪事實，被告劉詠奇係因與被害人間有
債務糾紛，即攜械糾眾於深夜時分，在屬於市區鬧區之大馬
路旁圍堵被害人，被害人逃跑後，其等復於大馬路上追逐被
害人，追到被害人後，被告劉詠奇即與被告山亮、賴宗鴻、
呂育儒公然於市區鬧區之大馬路邊共同徒手毆打被害人，被
告賴宗鴻亦持甩棍欲恫嚇被害人，其等之行為業已產生相當
之外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，除侵害被害人
之個人法益外，並使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼之
感受，其等犯罪所衍生之潛在危害性尚非輕微，且被告劉詠
奇於上開妨害秩序犯行處於首謀及下手實施等主導及主要實
施之人等地位，實難認其所為如原判決所認定犯行有何特殊
之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人同情之處，已與
「顯可憫恕」之要件不合，當無使一般人認失之過苛，有情
輕法重、情堪憫恕之情，故應無適用刑法第59條減輕其刑規
定之餘地。被告劉詠奇上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑
云云，揆諸上開說明，核非可取。
肆、原判決關於被告劉詠奇「刑」部分撤銷之理由
一、原判決對被告劉詠奇係以其責任為基礎，考量本案之起因係
源於被害人積欠被告劉詠奇債務，被告劉詠奇始召集及於同
案被告等多人對被害人施行強暴、脅迫，及其等犯罪之地點
、衝突時間長短，被害人對於被告劉詠奇不願追究之態度，
及其智識程度、經濟情形及家庭生活狀況等一切情狀予以科
刑，固非無見。然原審於量刑時漏未斟酌被告劉詠奇已與被
害人和解，並簽立協議書（見原審卷第157至161頁）之事實
，而予被告劉詠奇不得易科罰金之刑度，尚有未合，被告劉
詠奇上訴意旨主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將
被告劉詠奇「刑」部分撤銷予以改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌本案係起源於被害人積欠被
告劉詠奇新臺幣（下同）25萬元之債務並未清償，被告劉詠
奇為施壓被害人使其償還債務，始召集被告山亮、賴宗鴻、
曾炫元、呂育儒、李清龍等多人對被害人施以強暴、脅迫，
且被告賴宗鴻雖攜帶甩棍前往現場，惟尚未以該器械對被害
人施暴，又彼等衝突時間雖屬短暫，然被告劉詠奇及其餘同
案被告等人於深夜時段公然在屬於市區鬧區之大馬路邊追逐
被害人，並對被害人施強暴脅迫，足已造成公眾或他人之危
害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，所為實有不該，惟考
量被告劉詠奇上開手段固有不該，然其犯罪動機係因為維護
債權受清償之權利，以及被害人所受之傷勢非屬重大，應認
被告劉詠奇惡性尚非重大等情，以此構成刑罰框架之上限；
再審酌被告劉詠奇始終坦承犯行，並與被害人和解成立且簽
立協議書，已如前述，被害人就被告劉詠奇犯行表示不願再
追究，以及被告劉詠奇並無前科，有其臺灣高等法院被告前
案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第65頁），其自陳國小畢
業，從事建築業，月收入約10萬元，已婚，有3個未成年子
女分別就讀國小、國中，跟小孩、太太同住，經濟狀況普通
（見本院卷第186頁）之被告劉詠奇智識程度、家庭生活狀
況及經濟情形等一切情狀，復參酌兒童權利公約第14號一般
性意見內，針對父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指
出：對家長或其他首要照料者「犯罪服刑」的情況，應逐一
按情況充分考慮不同刑期對兒童造成之影響，係就父母因受
刑事追訴而需與子女分離之情形，主張於父母「犯罪服刑」
時，國家相關機構對應父母之「執行刑罰」情形，因家中兒
童為適當之考量等節，量處如主文第2項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
三、被告劉詠奇不宜為緩刑宣告之說明
被告劉詠奇並無前科，且已與被害人和解，均如前述，然本 院考量被告劉詠奇就原判決認定之犯罪事實觀之，於本案犯 行係首謀及下手實施者之主導及主要實施犯行之人，而聽從 被告劉詠奇指示前往現場之下手實施或在場助勢之被告山亮 、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍等人均無從宣告緩刑（ 詳如下述理由欄伍、四所述），且由被告劉詠奇等人與被害 人簽立之協議書內容觀之，被害人係無條件與被告劉詠奇等 人和解，是本院認被告劉詠奇尚無暫不執行刑罰為適當之情 形，是被告劉詠奇上訴意旨請求為緩刑之宣告，難為本院所 採。
伍、其餘上訴駁回之理由
一、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號刑事判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情
節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑 事判決意旨參照）。
二、原判決係以行為人責任為基礎，審酌全案緣起係同案被告劉 詠奇與被害人有債務糾紛，始召集被告山亮、賴宗鴻、曾炫 元、呂育儒、李清龍對被害人施強暴、脅迫，以此方式迫使 被害人面對債務，彼等衝突時間雖屬短暫，然被告等人公然 在大馬路邊對被害人施強暴脅迫，足致社會大眾驚恐，已對 社會秩序及安全產生影響，所為實有不該，惟被害人就被告 山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人之犯行已不願 追究，故被告山亮、賴宗鴻、曾炫元、呂育儒、李清龍等人 係為使被害人出面處理債務以維護同案被告劉詠奇之權益而 為上開犯行，惡性尚非重大，另審酌被告曾炫元前有妨害自 由、被告李清龍曾有竊盜、違反毒品危害防制條例等遭論罪 科刑前科，素行難謂良好，兼衡被告山亮自陳國中畢業，在 工地工作，每月收入6、7萬元，已婚，2個未成年子女，跟 太太、小孩、弟妹同住，經濟狀況勉持；被告賴宗鴻自陳高 中畢業，在工地工作，月收入約6、7萬元，未婚，沒有子女 ，跟父母、弟弟、祖父同住，經濟狀況普通；被告曾炫元自 陳國中畢業，在工地工作，月收入約4萬元，未婚，沒有小 孩，自己住，經濟狀況普通；被告呂育儒自陳高中畢業，在 工地工作，月收入約5萬元，未婚，沒有子女，跟父母、弟 弟同住，經濟狀況勉持；被告李清龍自陳國中畢業，在工地 工作，月收入約5萬元，未婚，沒有小孩，自己住，經濟狀 況勉持之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別 量處被告山亮、賴宗鴻、呂育儒、李清龍有期徒刑6月，被 告曾炫元拘役30日，並就被告山亮、賴宗鴻、呂育儒、李清 龍、曾炫元得易科罰金部分之刑諭知易科罰金之折算標準。 經核原審上開量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，亦無違背公平正義精神、比例原則及罪刑相當原則， 原審量刑並無不當或違法之情形。
三、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍上訴意旨所陳 其等犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且被害人對其等之 犯行已不願追究，以及其等均有正當工作，被告山亮尚需照 顧多名未成年子女等經濟、工作、家庭情況等節，均據原審 於量刑審酌中考量在案，已如前述，故就原判決之量刑斟酌 於本院審理期間並無其他量刑因子之變動，原審所為量刑並 無輕重失衡之情形，不得遽指為違法。況被告山亮、賴宗鴻
、呂育儒、李清龍所犯之刑法第150條第2項第1款、第1項後 段意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪之法定最輕本刑即為有期徒刑6月，原審未依 該條第2項之規定加重其刑，並量處該條第1項後段之法定最 輕本刑有期徒刑6月，自無量刑過重之情；另被告曾炫元因 僅在場助勢，非為首謀或下手實施，故原審僅量處拘役刑30 日，實無過重之嫌。是被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒 、李清龍此部分請求就原判決所處之刑再予減輕，均屬無理 由。
四、被告山亮、曾炫元、賴宗鴻、呂育儒、李清龍不宜為緩刑宣 告之說明
㈠被告山亮前於108年間因詐欺案件，前經臺灣嘉義地方法院以 108年度嘉原簡字第38號判決判處有期徒刑2月確定；被告曾 炫元於110年間因妨害自由案件，經臺灣苗栗地方法院111年 度苗原簡字13號判決判處有期徒刑4月確定；被告呂育儒前 於112年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方 法院112年中交簡字1816號判決判處有期徒刑3月確定；被告 李清龍前於106至108年間多次因毒品、竊盜案件，經法院判 處罪刑確定等情，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按（見本院卷第67至86頁、第89至108頁），是被告山 亮、曾炫元、呂育儒及李清龍均於5年內因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，顯不符合緩刑要件，被告山亮、曾炫 元、呂育儒及李清龍上開緩刑宣告之請求，即屬無據。 ㈡至被告賴宗鴻並無前科，有其臺灣高等法院被告紀錄表附卷 可參（見本院卷第87頁），且其已與被害人和解，並簽立協 議書1份在卷可稽（見原審卷第157至161頁），然本院考量 被告賴宗鴻係攜帶甩棍至現場欲恫嚇被害人，雖未持甩棍僅 徒手毆打被害人，然其於本案犯行屬攜械及下手實施者，而 聽從被告劉詠奇指示前往現場之下手實施或在場助勢之其餘 被告山亮、曾炫元、呂育儒、李清龍等人均無從宣告緩刑（ 詳如上述），且由被告賴宗鴻等人與被害人簽立之協議書內 容觀之，被害人係無條件與被告賴宗鴻等人和解，是本院認 被告賴宗鴻尚無暫不執行刑罰為適當之情形，是被告賴宗鴻 上訴意旨請求為緩刑之宣告，難為本院所採。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 11 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普 法 官 周 淡 怡
法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
曾炫元部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 玉 堂
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日