臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度原上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 童裕程
義務辯護人 葉雅婷律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院113年度原訴字第7號中華民國113年5月14日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49101號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○之宣告刑部分撤銷。
丁○○經原判決認定所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
一、參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪
併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項規定，已得不
隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示
僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪
事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認
原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。查上訴人
即被告丁○○(下稱被告)上訴理由狀，記載略以：原審認本案
並無刑法第59條規定適用，恐有違誤；諭知有期徒刑2年刑
度，對被告一家生計產生嚴重負擔，請從輕量刑等語（本院
卷第37-38頁)，並未對原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收
聲明不服，嗣被告及辯護人於準備程序亦表示：僅針對量刑
一部上訴，對於量刑以外犯罪事實、沒收部分，沒有要上訴
等語（本院卷第150-151頁)，嗣復具狀主張本案有因被告之
供出因而查獲同案被告甲○○、乙○○，應有毒品危害防制條例
第17條第1項適用等語（本院卷第171頁)，依前述說明，本
院僅就原審判決量刑之妥適與否進行審理，至於其他部分，
則非本院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名，
均如原審判決書所載。
三、關於刑之加重、減輕事由之說明
㈠被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪構成要
件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬
未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑予以減
輕。
㈢被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，
於偵查、原審及本院均自白不諱，應依毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之
對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯
）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之
公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」
，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院109年度台
上字第1893號刑事判決參照）。經查：
⒈臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）於民
國112年10月10日18時25分許查獲被告後，由被告配合警方
相約在同址交易，於同日19時15分許，犯嫌甲○○及乙○○攜帶
毒品前來交易，當場查獲兩嫌到案，並移送臺灣臺中地方檢
察署偵辦等情，有刑事警察大隊113 年9 月4 日中市警刑一
字第1130035261號函暨檢附之刑事案件報告書(本院卷第197
-202頁)可參，復經證人即本案承辦偵查員丙○○於本院具結
證稱：逮捕被告後，有詢問說毒品上手是何人，他當時回答
是朋友，在現場沒有講到名字，但說可以配合我們去抓上手
，所以毒品上手當下有回電，被告有配合接聽上游的來電，
沒有說被警察抓了，因此後案的甲○○、乙○○才會再攜帶毒品
過來現場再交易；印象中甲○○他們有另外用通訊軟體打給被
告，跟他確認是否安全，他沒有洩漏，正常回覆；逮捕甲○○
、乙○○時，被告也在現場，有供出說就是他們2個人，在被
告供出上手前，我們沒有掌握到被告的毒品是從哪裡來的；
我有詢問被告是你自己就是控台兼外送，還是說另有其人，
被告在我還沒看他手機之前，一開始就有跟我說是人家叫他
來送的，在丁○○供述前，不知道丁○○的毒品是甲○○提供的等
語（本院卷第270-1至270-5頁)，可知甲○○、乙○○雖係經警
方二次傳訊息後誘捕偵查，惟係被告於警方尚未知其是否另
有共犯前，即表示是別人要其送貨，並願配合查緝上手，且
確於警方再次實施誘捕偵查時，配合交涉而查獲甲○○、乙○○
，是依該2人遭查獲之經過，本案確有因被告供出其毒品來
源並配合查緝，因而查獲共同正犯甲○○、乙○○情形，應有毒
品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並審酌被告本案
犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾
濫之程度等情狀，不宜免除其刑，依毒品危害防制條例第17
條第1項規定減輕其刑（該條項同時有免除其刑之規定，依
刑法第66條但書之規定，其減輕得減至3分之2）。臺灣臺中
地方檢察署113年9月6日中檢介調112偵49101字第113911102
40號函，未及審酌證人丙○○上開證言，認甲○○、乙○○係因警
方二次傳訊表示購買後以誘捕偵查方式查獲，非因被告供述
毒品來源而查獲等情（本院卷第193頁），容有誤會，併予
敘明。
㈤被告就本案犯行，同時具有上開多種刑之加重及減輕事由，
應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第7
0條規定遞減之。
㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法
定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度
刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，
則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言
。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）
。查被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，不僅直接
戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡
性匪淺，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可
憫恕，況被告上開犯行分別依前述未遂犯規定、偵審自白及
供出毒品來源因而查獲等規定遞減輕其刑後，最低處斷刑為
有期徒刑7月，更無情輕法重之情，倘遽予憫恕被告依刑法
第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法
達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、
甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社
會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無
適用上開規定之餘地，被告上訴主張本案應有刑法第59條規
定之適用，並無理由。
四、本院之判斷
㈠原審審理結果，認被告共同犯販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條
例第17條第2項規定遞減輕其刑，諭知有期徒2年，固非無見
。惟本案有因被告供出毒品上手因而查獲同案被告甲○○、乙
○○情形，已如前述，原審判決未及審酌及此，自有未洽。被
告上訴以本案有刑法第59條規定適用，雖無理由，惟其主張
有供出毒品來源因而查獲之減刑事由，指摘原審之量刑過重
，則為有理由，自應由本院將原判決此部分之宣告刑予以撤
銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制
條例之前案紀錄（現仍在緩刑期間），有其臺灣高等法院被
告前案紀錄表可參，素行非佳，明知愷他命、4-甲基甲基卡
西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等均為列管之毒品，具有成
癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影
響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣內
含上揭成分之愷他命及毒品咖啡包，致取得毒品者沈迷於毒
癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長
毒品氾濫，嚴重影響社會治安，且其與共同被告甲○○、乙○○
係以微信帳號刊登廣告販賣，毒品擴散效果甚大，所為實值
非難；惟審酌被告犯後配合查緝上手，自始坦承犯行之態度
，共同販賣毒品之種類、數量、利益，負責之工作、角色，
及本案係屬未遂，暨被告自陳國中畢業之智識程度，目前從
事人造石工作，月入約3萬元左右，已婚，有一名1 歲多的
未成年子女，太太有工作，需扶養罹病父親，經濟狀況勉持
之家庭生活、經濟狀況（原審卷第223、225、249頁；本院
卷第268頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 8 日 刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希 法 官 楊 陵 萍 法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 留 儷 綾
中 華 民 國 113 年 11 月 11 日