臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第91號
上 訴 人
即 被 告 宋松生
選任辯護人 周家年律師（法扶律師)
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院11
2年度侵訴字第20號中華民國113年5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第2878號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○係代號BK000-A112028（00年生，真實姓名年籍詳卷，
下稱甲女）○○之同居人，其知悉甲女係中度智能障礙之心智
缺陷女子，且得知甲女曾遭他人性侵害，認為有機可乘，竟
基於乘機猥褻之犯意，於民國111年間某日，在南投縣名間
鄉居住處（地址詳卷）甲女祖母房間，利用甲女心智缺陷而
不知抗拒之情形，先徒手隔著衣服撫摸甲女胸部，再指示甲
女脫掉褲子後，接續碰觸甲女下體生殖器，以此方式對甲女
為猥褻行為。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項前段定有明文
。查證人即被害人甲女及甲女之繼母(代號BK000-A112028B)
於警詢中之證述，屬審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159
條之2規定之例外情形，且經上訴人即被告乙○○(下稱被告)
之辯護人主張無證據能力(見本院卷第45、68頁)，是依法均
不得作為本案認定被告犯行之證據。
二、本判決其餘引用認定本案犯罪事實之供述證據及非供述證據
，均經檢察官同意具有證據能力，被告及辯護人則未爭執證
據能力，且迄於本案言詞辯論前均未聲明異議，經查無違反
法定程序取得或顯不可信之情況，依法均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其為甲女○○之同居人，並有於上開時間在甲
女祖母房間內指示甲女脫下褲子等事實，惟矢口否認有何對
甲女為乘機性交或乘機猥褻之犯行，辯稱：因為甲女說她遭
強姦，陰部會痛，我是要用棉花棒幫甲女擦藥，沒有用手指
或生殖器插甲女的陰道，我是擦藥的時候有用手指碰到她的
陰道，當天是我手肘不小心碰到甲女的胸部等語(見偵卷第3
5頁、原審卷第66、69頁、本院卷第128至129頁)。辯護人則
辯護主張：甲女在彰化有另案受性侵之案件，與本案情節類
似，因甲女理解力較低於一般人，對於本案之陳述可能係受
反覆追問及壓迫所為之回答，真實性有疑，且尚無其他補強
證據可以證明甲女所說具有相當程度之真實性，故請為無罪
之諭知等語。
二、經查：
㈠被告知悉甲女領有身心障礙證明，係中度智能障礙者，且有
於上揭期間在甲女祖母房間甲女有脫下褲子，由被告幫甲女
下體擦藥，有碰觸到甲女下體、胸部等事實，為被告所不爭
執(見偵卷第34、35頁；原審卷第66至69頁、本院卷第128至
129頁)，並據甲女於偵查及本院審理時證述明確(見偵卷第1
6頁)，且有甲女之身心障礙證明、現場照片5張可佐(見警卷
密封袋、警卷第47至51頁)，是此部分之事實，先堪認定。
㈡被告有犯罪事實欄所示對甲女為乘機猥褻犯行，業據甲女於
本院審理時證述：乙○○是我阿公，我跟她沒有血緣關係，我
在臺北亞東醫院出生，我出生的時候，媽媽抱出來給阿公看
，阿公帶我帶到大，阿公住新北市樹林，現在住在我們家南
投縣名間鄉（地址詳卷)，(辯護人問：阿公有沒有曾經摸過
妳的身體？)他不小心摸的，我阿公不小心摸到我的身體，
摸這裡，尿尿的地方，是用雞雞碰尿尿的地方，是在白天的
時候，其他的人都不在等語（見本院卷第135至136頁）。嗣
經辯護人、檢察官詰問及審判長詢問，甲女均仍一致證稱被
告用雞雞碰到其尿尿的地方是不小心碰到的，胸部也是不小
心碰到的等語（見本院卷第138至140、143頁）。經核其偵
查中證稱：被告跟我的○○住在一起，我叫被告阿公，被告有
找我去阿嬤家，我就跟被告去阿嬤家房間，被告有說要用那
裡（用手指下體處），叫我躺在床上，被告叫我脫褲子，我
有脫全部的褲子，連內褲都脫掉，...我有看到被告的雞雞
，...我有跟被告說下面那裡會痛，被告有用涼涼的要幫我
擦，當時家裡都沒有人，只有我跟阿公，阿嬤去洗腎，...
在阿嬤房間時，被告是用手先摸我的胸部，是隔著衣服摸我
的胸部等語(見偵卷第15至17、19頁)。甲女於本院審理雖證
述被告是不小心等語，惟此部分核與卷內事證不合，詳如後
述外，但甲女對於其與被告僅二人共處，被告有碰觸其下體
，其有看到被告雞雞及被告撫摸其胸部等情，供述一致未有
矛盾之處。
㈢被告於警詢自陳：甲女叫我阿公，是我有時候跟甲女開玩笑
，跟她說「吃飽飯給阿公玩好嗎(臺語)」，意思就是跟甲女
開玩笑，因為之前我在住處附近聽說甲女在外面曾遭人家性
侵，我聽說後就問甲女，甲女有跟我說對方叫她把褲子脫下
來摸。大概是去年(111年）的時候詳細時間我不記得了，甲
女跟我說她下面會痛，我當時幫他擦藥，用大隻的棉花棒塗
抹在她的私密處，甲女說藥很涼、刺痛等語（見警卷第7至9
頁）；於偵查仍自承：是之前有聽說甲女被附近的人性侵這
件事以後，才跟甲女開玩笑說「吃飽飯給阿公玩好嗎(臺語)
」，並供稱：去年某一天，在甲女阿嬤房間，甲女跟我說她
陰道口痛，叫我給她擦藥，我用棉花棒幫她擦藥，我沒有用
手指插她的陰道，我是擦藥時有用手指碰到她的陰道，我幫
她擦藥時，她有把褲子脫一半，她坐在她阿嬤房間床上，我
站在床下（見偵卷第33至35頁）；於本院自陳：當天是甲女
說下體會痛，我拿棉花棒給她擦藥，當天我手肘是不小心碰
到甲女的胸部等語（見本院卷第128至129頁）。依被告自陳
其有與甲女共處在甲女祖母房間，並有碰觸甲女陰道口及甲
女胸部等情，核與甲女上開證述之相關情節亦屬相符。
㈣再參以原審法院112年度侵訴字第11號甲女另案遭乘機性交之
案件卷證，經比對甲女於該案及本案之證述，甲女能清楚區
分對其為性交行為之對象、地點及情節之不同，並無混淆之
情形，故而甲女對本案事發之經過，被告有撫摸碰觸其胸部
及下體等節，均已詳細證述，並非空泛指證，亦無刻意誇大
之處，茍非親身經歷且記憶深刻之事，絕難相類似案件中，
於各次接受訊、詰問時，就各案案發經過過程能有明確區分
之證述，且內容並無刻意誇大或不符常理之處，自有相當之
可信性。
㈤又依甲女繼母(代號BK000-A112028B)於偵查證稱：被告住在
我們對面，甲女平常會叫被告阿公，我自己有4個小孩，也
都叫被告阿公，平常互動都不錯，被告有東西吃會分給甲女
跟其他小孩吃；甲女有跟我說被告找她去阿嬤的房間，之前
有另外一個住附近的人對甲女性侵害，我才私下跟甲女聊天
時，問還有沒有其他人摸她的身體，她回答說阿公，她說的
阿公就是被告，她說被告有叫她過去他們家，有摸她胸部；
甲女有說在阿嬤房間躺在床上，我比較有印象是甲女跟我說
被告有摸她，甲女是用手比被告摸她的胸部跟下體等語(偵
卷第17至18頁)；於本院審理時證述：被告是我○○的同居人
，被告的住處在我住處對面很近，我知道被告性侵甲女這件
事，是之前甲女有另外一件性侵案件，想要知道甲女還有沒
有遭其他人性侵，才跟甲女聊天詢問的時候，甲女說的，當
時是我問甲女她才講的，我是問還有誰，沒有點名，她講被
告有碰她，被告的動作行為，她是用比的(甲女繼母當庭比
出用手抓兩側胸部，然後摸下體的動作)等語（見本院卷第1
44至148頁）。可知甲女確實與被告平時互動良好，且甲女
並非主動表示被告對其為乘機猥褻，而係聊天的過程中無意
中透漏此事，甲女之繼母方而知悉，可佐證甲女並非預謀或
刻意製造事端誣陷。再者，被告亦自承：我與同居人即甲女
○○已經在一起約30幾年，從甲女出生看到大，從甲女嬰兒時
期就照顧她，我跟甲女、甲女祖母及甲女父親關係不錯；我
跟甲女沒有任何怨隙跟糾紛，甲女也沒有跟我所要任何賠償
等語(見警卷第3至5頁、原審卷第68頁、本院卷第66頁)，且
甲女及其父母與被告就本案無條件調解成立，有原審法院調
解筆錄在卷可稽(見原審卷第43、44頁)，可見甲女與被告並
無怨隙糾紛，且甲女及其父母迄今均未另行要求賠償，堪認
甲女與甲女繼母均無設詞構陷被告之動機及必要，更徵甲女
之證詞可以採信，甲女繼母關於甲女比出被告對甲女之動作
行為等情之證述，亦屬真實可採。
㈥復觀諸被告於警詢時供稱：我跟甲女開玩笑說「吃飽飯給阿
公玩好嗎（臺語）」，因為之前我在住處附近聽說甲女在外
面曾遭人家性侵，甲女跟我說她下面會痛，我當時幫她擦藥
，我用大隻的棉花棒塗抹在甲女私密處等語(見警卷第7至9
頁)；於偵查中供稱：我知道甲女有中度智能障礙，我聽說
甲女被附近的人性侵後，才開玩笑跟甲女說「吃飽飯給阿公
玩好嗎（臺語）」，我有用棉花幫甲女擦藥，她有把褲子脫
一半，她坐在她阿嬤房間床上，我站在床下，我幫甲女擦藥
時甲女大概20多歲，我擦藥時有用手指碰到甲女的陰道等語
(見偵卷第33至35頁)；於本院供稱：當天是甲女說下體會痛
，我拿棉花棒給她擦藥，當天我手肘是不小心碰到甲女的胸
部等語（見本院卷第128至129頁）。則由被告得知甲女遭他
人性侵後會開玩笑稱「吃飽飯給阿公玩好嗎（臺語）」乙情
，可見被告見甲女弱勢可欺，言語間已帶有調戲、提議甲女
任由被告為肢體接觸之意，確有為本案犯行之高度動機。再
者，被告辯稱其僅有幫甲女私密處擦藥，並無上開撫摸碰觸
之猥褻行為，然衡以甲女已成年，被告卻不由甲女自行擦藥
，或帶同甲女就診以避嫌，竟不顧男女分寸率然幫甲女私密
處擦藥，並碰觸甲女之陰道、胸部(見偵卷第35頁；原審卷
第67、68頁；本院卷第128、129頁)，此行為顯與常情有悖
，是被告空言辯稱並無對甲女乘機猥褻行為，顯係事後迴避
卸責之詞，委無足採。
㈦至於檢察官起訴意旨雖認被告有以其手指及生殖器插入甲女
陰道內對甲女乘機為性交行為等情，惟被告否認有此乘機性
交犯行，而甲女固曾於偵查證述被告有以手指及生殖器插入
其陰道內，然其於本院審理時則證述被告是摸到尿尿的地方
及胸部，並證述被告雞雞並沒有進入、插進其尿尿的地方，
及其現住在教養機構，沒有住在名間家裡，只有親生媽媽前
往機構探視，親生媽媽及其他人均沒有人教導今日開庭應如
何證述等語(見本院卷第135至136、139、141至142頁)。是
甲女對於被告是否有以手指及生殖器插入其生殖器內而為性
交，偵審證述尚有出入不一，且無證據顯示其於審理中改口
證稱被告未對其性交之證詞係受污染而不可採。又甲女繼母
於偵查中證述其比較有印象是甲女說被告有摸她，甲女有用
手比她的胸部跟下體，且於本院審理時仍為相同之證述，並
當庭比出甲女所比之被告抓摸甲女胸部、下體等動作，亦無
從補強佐證甲女於偵查證述被告以手指及生殖器插入其生殖
器而為性交等情為真實無疑。此外，別無其他積極證據可資
認定被告有起訴所指之對甲女為乘機性交犯行，依罪疑唯有
利被告原則，尚難對被告繩以對甲女為乘機性交之罪責。
㈧綜上，本案被告對甲女為乘機猥褻之犯行，事證明確，堪以
認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、甲女因中度智能障礙，領有中華民國身心障礙證明（見警卷
密封袋內）。被告利用甲女心智缺陷，不知抗拒而對甲女為
上開猥褻行為，所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
檢察官起訴認被告所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪
，容有誤會（理由如上述貳二㈦），惟起訴之基本社會事實
相同，爰依法變更起訴法條（本院業於審理時告知被告另涉
犯刑法第252條第2項之乘機猥褻罪，保障檢辯及被告之攻擊
防禦權，見本院卷第128頁)。
二、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，
應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以
全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度
刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定
，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為
司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事
由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。本
院考量被告對本案始終否認犯行，且縱然有與被害人調解成
立，然係無條件達成調解，並無實際之賠償，尚無客觀上足
以引起一般同情，宣告法定最低刑度仍嫌過重情況，無適用
刑法第59條之餘地。
肆、本院撤銷改判之理由
一、原審審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查，被告本案所犯該當於乘機猥褻罪，原審論以乘
機性交罪，容有未洽，被告提起上訴否認犯罪，然所辯不足
採信，其上訴雖無理由，然原判決既有此可議之處，自應由
本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為甲女○○之同居人，甲
女稱謂其為祖父，竟為滿足一己之性慾，明知甲女為智能障
礙人士，對於身體界線並不理解而不知抗拒，且得知甲女遭
他人乘機性交，不思加強疼惜保護，反見甲女弱勢可欺而為
本案犯行，惡性非輕；再考量被告犯後始終避重就輕否認犯
行，與甲女及甲女家屬間互動往來未因本案交惡，以無條件
成立調解而未對甲女為任何賠償之犯後態度；兼衡被告自陳
國小畢業之智識程度、之前從事工，目前已退休將近10年，
經濟狀況勉持，配偶去世，子女都已經成家立業，長期照顧
甲女祖母之家庭生活經濟狀況(見本院卷第129頁，被告提出
甲女祖母之身心障礙證明、診斷證明書、低收入戶證明等件
，附於本院卷第47至52頁)等一切情狀，量處如主文第2項所 示之刑。
三、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 ，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應 予以宣告緩刑。被告前於71年間因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，於執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 憑，雖符合緩刑之形式要件，且被告雖於原審法院已與甲女 及其父母成立調解（以上三人為調解之聲請人，下均稱聲請 人），惟係無條件達成和解，聲請人不向被告請求損害賠償 ，聲請人同意不追究被告本案之刑事責任，同意法院依法從 輕判決，若認罪協商、免刑或緩刑宣告，聲請人均同意之， 並請法院從輕認定（調解筆錄見原審卷第43至44頁)。然本 院考量被告犯後始終否認犯行，避重就輕，顯未能因本案偵 審程序之進行心生警惕而無再犯之虞，難認被告有暫不執行 刑罰為適當之情形，爰不為緩刑宣告之諭知，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明 法 官 廖 慧 娟 法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 113 年 11 月 14 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。