臺灣高等法院刑事判決
113年度金上訴字第18號
上 訴 人
即 被 告 邱昭維
指定辯護人 鄭皓文律師（法扶律師）
上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金
訴字第61號，中華民國113年1月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署111年度偵續字第179號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。徒刑部分應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。 理 由
一、本案審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第 354條本文雖僅規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同 法第348條立法說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍， 並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或 保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分 ，則不在第二審之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事 實之認定）、刑、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就 其中一部上訴，當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案被 告邱昭維於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收 」上訴，並撤回犯罪事實、罪名等其他部分之上訴（見本院 卷第182、183、251頁），揆諸前揭說明，本院即應僅針對 原判決量刑及沒收部分進行審理，至原判決關於犯罪事實、 罪名部分，則非本院審理範圍。
二、關於本案被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均 援引第一審判決書之記載。
三、減刑事由之審酌：
㈠、犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中 自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，同法第125 條之4第2項前段定有明文。查本案經認定之被告犯罪所得為 如附表四所示之新臺幣（下同）32萬9,452元（詳後述）， 被告於本院審理時已自動繳交全部犯罪所得（見本院卷第24 6頁之繳交犯罪所得收據）；又被告於偵查中已坦承有向他 人招攬投資、在LINE群組內張貼投資訊息、投資方案每月可
獲利8至15％、代為收受投資款項、自己擔任推薦人即上線， 平台會給予其被推薦人即下線購買點數之7%及與下線等值利 息之獲利等情（見他卷第112至114頁、偵續卷第168頁）， 可認其就經營以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而給付與本金顯不相當報酬之準收受存 款業務此主要犯行業已自白，爰依上開規定減輕其刑。㈡、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告並無上述情事，且 其既經本院依銀行法第125條之4第2項規定減刑，已無情輕 法重之情形，應無刑法第59條之適用，併此敘明。四、撤銷原判決刑及沒收部分之理由：
原判決認被告所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：
㈠、被告上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得，原判決未及審 酌致未適用銀行法第125條之4第2項之減刑規定，量刑時亦 未能就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告之認定，尚 有未恰。
㈡、被告既已繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，即無庸再 諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，即有未當。㈢、準此，被告就量刑及沒收部分之上訴為有理由，即應由本院 就原判決關於量刑及沒收部分予以撤銷改判。
五、量刑審酌事項
㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非受政府監管 之銀行業者，不可以各種名義吸收他人資金，竟以非法方式 向他人招攬資金，造成投資人財產上之損失，並助長投機風 氣，擾亂社會經濟，對國家金融秩序之管理造成危害，行為 實有不當，惟其依本案卷證所得認定包含被告自行投資在內 之投資金額共計約為附表二、三所示之277萬餘元，於此類 案件中所造成之損害尚非甚重，及於原審審理時並未坦承犯 行，上訴後於本院方為認罪表示，且於本院繳交全部犯罪所 得，然迄未與被害人達成和解賠償損失等犯後態度，兼衡被 告於本案整體犯罪之分工地位，其犯罪之動機、目的、手段 ，被害人沈家銘、江彥明、鄒謹鎂及告訴代理人於原審及本 院所表達之意見（含書狀），被告為本案時無犯罪紀錄之素 行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨其自陳大學畢業之 教育智識程度，目前從事社工督導，每月收入約4萬元，已 婚，需扶養2名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審金訴卷 一第427頁；本院卷第270頁）等一切情狀，量處如附表編號
1、2主文欄所示之刑。
㈡、本院再審酌被告本案所犯如附表編號1、2所示非法經營銀行 收受存款業務罪（共2罪）之犯罪類型、動機、手段及目的 均類同，責任非難重複性高，其所為造成被害人之損害程度 等節，整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑 罰經濟之原則，就有期徒刑部分定其應執行刑為有期徒刑4 年2月。
㈢、被告經本院量處之徒刑已超過有期徒刑2年，不符刑法第74條 第1項所定緩刑要件，是其請求宣告緩刑，於法不合，無從 准許。
六、沒收部分：
㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。
㈡、被告本案犯罪所得之認定詳如附表四所示，並分論如下： ⒈關於MFC平臺部分：
①被告因招攬他人投資MFC平臺之犯行，可直接獲得MFC平臺所 發放之動態收益即如附表一之1所示之引薦回饋（直推獎金 ，以GRC發放），該等GRC可至特約商家或賣場消費，亦可在 內部交易市場掛賣成註冊點，註冊點可再幫新投資人開戶、 賣給上下線或市場上其他人而變現（見金訴卷一第419至420 頁），註冊點於108年前亦可以賣給MFC平臺兌換成現金使用 （見新北地院金卷第49頁），且被告自承其實際從MFC平臺 因掛賣點數或買賣點數價差獲利達1,000,000至1,500,000元 （見他卷第114頁，金訴卷一第312頁，然尚乏無證據可認此 1,000,000至1,500,000元全係被告推薦他人投資而取得之引 薦回饋，因有部分仍可能係被告自行投資之GRC獲利所得， 依罪疑有利被告原則，不將此全額均認定為犯罪所得），是 此部分動態收益之GRC轉換為新臺幣出金後，金額共計78,40 0元，應認屬犯罪所得（計算式、卷證出處詳見附表四編號1 、⑴，其中附表二編號2之郭筱珍非被告直接招攬，故不列入 引薦回饋）。又除附表二所列投資人外，尚無其他投資人對 被告提起告訴或到庭作證，檢察官就此部分亦無舉證，本院 依卷內事證，無從認定其他投資人之投資金額、被告旗下投 資人之上下線安排方式、間接招攬等具體細節，此部分爰不 予列入犯罪所得計算。
②除上開動態收益外，被告因本案犯行另可取得購入註冊點之 成本與其出售註冊點價格之「價差」。詳言之，被告於取得 投資人交付之款項後，會將對應、同樣可變現之註冊點交付
投資人，應認係以點數方式返還部分款項，故僅將被告所賺 取價差部分列入犯罪所得；再依被告所述，MFC平臺投資人 如不經由平臺掛賣出金，須藉由出售點數予上下線投資人而 兌換為現金，而被告向他人購入註冊點時，註冊點比新臺幣 之成本為1：26；被告向他人出售註冊點時，註冊點比新臺 幣之售價為1：32（此部分由被告出售註冊點給沈家銘、郭 筱珍之比例亦明，見金訴卷一第311頁），即每售一點數賺 得6元之價差，依此計算後，價差共計219,240元（計算式、 卷證出處詳見附表四編號1、⑵）。
③準此，被告就招攬他人投資MFC平臺部分所獲取之犯罪所得共 計為297,640元（計算式：78,400元+219,240元=297,640元 ）。
⒉關於樂存NBY部分
①被告因招攬他人投資樂存NBY之犯行，可直接獲得樂存NBY所 發放之動態收益（推廣收益，以NBY發放），被告自承樂存N BY係於108年8月底進行鎖倉，任何人都不能解除定存及提領 （見金訴卷一第130頁），告訴人沈家銘並稱其曾於108年6 月19日、同年7月30日自樂存NBY贖回35,679元、27,602元， 合計63,281元（見新北地院卷第48頁），由此可知樂存NBY 至108年7月底仍可順利出金，NBY仍有一定流通、交易價值 ，是被告就沈家銘如附表三編號1至10所示投資之動態收益N BY轉換為新臺幣出金後，金額共計為31,812元，應認屬犯罪 所得（計算式、卷證出處均詳見附表四編號2，計算式中之 金額是指同月份之投資總額，乘以每月獲利%後，再乘以計 算至同年7月底之月數，其中附表三編號10即於108年7月12 日投資款項41,000元，計算至同年7月底係以較有利於被告 之0.5個月估算，至沈家銘附表三編號11之後之投資均係108 年8月以後，因樂存NBY已有出金問題，無證據可認被告有將 上開NBY出金獲利，爰不予計算）。
②至沈家銘投入資金時，雖有部分款項係直接交付被告代為購 買虛擬貨幣，然被告取得上開款項後，已將對應、同樣可變 現之虛擬貨幣轉至沈家銘所實質掌控之樂存錢包內，為沈家 銘所不爭執（見他卷第48頁），應認係以虛擬貨幣方式返還 部分款項，此部分爰不予沒收。至沈家銘投資之虛擬貨幣係 直接儲存至樂存錢包內，亦無證據可認被告對上開資金，有 直接管領或支配、處分權限，此部分資金亦不對被告宣告沒 收。
⒊關於C-BOX部分，樂存NBY部分轉換為C-BOX後，沈家銘雖仍繼 續投資，然被告否認其有開設C-BOX交易帳戶或實際投資C-B OX，卷內亦無相關證據，因此，無從認定樂存NBY轉換為C-B
OX後，被告另因沈家銘之投資而獲利，亦不予宣告沒收。 ⒋綜上，被告本案犯罪所得共計為329,452元（計算式：297,64 0元+31,812元=329,452元）
㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪 所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事 訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全 部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告 自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法 院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告經認 定之犯罪所得共計為32萬9,452元，為被告所不爭執，並已 自動繳交，業如前述，即應依銀行法第136條之1規定，諭知 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條之4第2項、第136條之1，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉仕國提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 13 日 刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜
法 官 朱嘉川
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 武孟佳
中 華 民 國 113 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
多層次傳銷管理法第29條
違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違
反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。
附表：
編號 對應之犯罪事實 主文 1 原判決事實欄二、㈠ （MFC平臺部分） 邱昭維共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參年陸月。 扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣貳拾玖萬柒仟陸佰肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。 2 原判決事實欄二、㈡ （樂存NBY【後轉換成C-BOX】部分） 邱昭維共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。 扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣參萬壹仟捌佰壹拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。