臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第275號
上 訴 人
即 被 告 高傑明
選任辯護人 李大偉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院112年度原訴字第74號，中華民國113年7月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17752號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3
項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審
法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之
判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決以被告高傑明（下稱被告）犯毒品危害防制條例
第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合
二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑10月及諭知沒收。被告
不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範
圍，被告當庭明示僅就原判決之量刑提起上訴，對犯罪事實
、罪名、沒收均不上訴（見本院卷第56頁）。則本案審判範
圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決量刑及
其裁量審酌事項是否妥適。是本案作為量刑依據之被告犯罪
事實及所犯法條（罪名），均按照第一審判決書之認定及記
載。
二、被告上訴意旨略以：本案為被告第一次販賣毒品，販賣之毒
品咖啡包數量非鉅，且未交易成功，並無所得，足認犯罪情
節非屬重大，惡行並不嚴重，且被告為家中經濟支柱，有兩
名未成年子女，配偶現又懷孕，需被告工作扶養，被告如入
監服刑過久，子女將無以為繼，足認被告犯行情堪憫恕，本
案實屬法重情輕，請求依刑法第59條酌減其刑等語。
三、本案刑之加重、減輕事由之審酌：
㈠、被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，應依
毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品
之法定刑，並加重其刑。
㈡、被告已著手實施販賣第三級毒品混合二種以上之毒品犯行，
惟因佯裝買家之警員自始即不具購買之真意，事實上不能真
正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規
定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、本案檢察官於民國112年4月4日訊問被告時，被告即已坦承本
案販賣「毒品咖啡包」之犯行，然因扣案毒品鑑驗結果尚未
完成，故檢察官係詢問被告是否承認本件涉犯販賣「第二級
」毒品，被告即答稱：「我承認我涉犯販賣第二級毒品未遂
罪」（見偵卷第261頁），嗣鑑驗報告作成，證實扣案毒品
咖啡包內含為混合二種第三級毒品，然檢察官並未再偵詢被
告，乃未使被告有就本案所犯販賣第三級毒品混合二種以上
之毒品未遂犯行自白之機會；起訴後，被告於原審及本院審
理中，均就本案犯行自白（見原審卷第256、258頁、本院卷
第60頁），自應寬認被告於偵查及歷次審理中均自白，爰依
毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。
㈣、本案因被告供述查獲共犯或上游林妍柔、林立偉、陳彥烽等
人，有桃園市政府警察局龍潭分局112年9月14日龍警分刑字
第1120025336號函可稽(見原審卷第127頁)，嗣林妍柔、林
立偉因共犯本案販賣毒品未遂犯行，均經判處罪刑在案，有
臺灣士林地方法院112年度訴字第438號判決可考(見原審卷
第203至205頁)，爰依毒品條例第17條第1項規定遞予減輕其
刑，但被告所為，參酌全案情節，顯未達可免除其刑之程度
，併此敘明。
㈤、前開刑之加重減輕，依法先加後減之。
㈥、被告雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑。然按刑法第59條
減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在
客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶
嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定
最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其
他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法
定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其
犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過
重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第
60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕
其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意
旨參照）。本院審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康
外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購
買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府
近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之
規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，
被告對此自不能諉為不知，猶意圖營利，著手販賣毒品，且
所販賣之毒品咖啡包摻雜不同毒品，危害更鉅，無從認客觀
上有何特殊原因或事由足以引起一般同情而有情堪憫恕或特
別可原諒之處，至被告販賣毒品之數量、金額固非鉅，且犯
行尚屬未遂，其犯行先依毒品危害防制條例第9條第3項加重
其刑，再依未遂犯、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項
遞予減輕其刑後，所得量處之最低刑度已大幅降低，被告所
稱犯後態度、家中生活狀況等，僅須於該減輕後之法定刑度
內審酌即足，尚無情輕法重之憾。是被告請求依刑法第59條
規定酌減其刑，並非可採。
㈦、起訴意旨固認被告在本案應論以累犯，然就應依累犯加重其
刑之理由，公訴人並未具體指出證明方法，且原審蒞庭公訴
檢察官於原審表明被告前案與本案之罪質不同，應無依累犯
規定加重其刑之必要（見原審卷第259至260頁），於本院審
理時，檢察官亦未釋明有何應依累犯加重其刑之情狀，是本
院僅將被告前案紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由
，不依累犯規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審審理後，依所認定被告之犯罪事實及罪名，並適用前述
刑之加重、減輕事由後，爰以行為人之責任為基礎，審酌被
告被告年輕力壯，卻共同販賣混有2種以上第三級毒品之毒
品咖啡包，助長購毒施用之惡風，且施用毒品者若因此染上
毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對
國家、社會、個人頗有傷害，幸被告犯行經喬裝員警查獲而
未得逞，尚未造成具體毒害，且被告犯後坦承犯行，並供出
共犯，堪認犯後態度尚佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、本
次毒品交易之毒品數量、被告於本案參與之程度、暨被告之
素行(見本院被告前案紀錄表)、智識程度、所自述之生活狀
況等一切情狀，量處如原判決主文第1項所示之刑。㈡、被告雖執前揭上訴理由，請求改量處較輕之刑，然以： 1.按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。 2.查原判決所載前揭量刑理由，堪認已就被告犯行，審酌刑法 第57條各款量刑事由，綜合一切情狀，在法定刑度內而為量
刑，並無明顯失入失出之違誤。
3.被告請求依刑法第59條酌減其刑，並非可採，業經說明如前 。被告上訴意旨所稱犯罪情節、犯後態度及其家中生活狀況 等，均為原審量刑時業已審酌，本院認已適當反映於量處刑 度，至於上訴意旨另稱被告配偶現已懷孕乙節（提出配偶診 斷證明書，見本院卷第69頁），因原審已量處法定刑之低度 刑，經核尚無足動搖原審量刑。
4.據上，被告上訴請求改量處更輕之刑，並非可採。被告上訴 核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官吳宜展提起公訴，檢察官黃政揚到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺 法 官 陳明偉 法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨中 華 民 國 113 年 12 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。