臺灣高等法院刑事判決
113年度原上訴字第113號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭祐丞（原名鄭子成）
選任辯護人 尹良律師
孫穎妍律師
被 告 謝政德
選任辯護人 林明賢律師
被 告 鄧博淮
許閔翔
翁家祥
呂云禎
黃俊豪
洪振瑋
被 告 李尚薇
蔡孟澤
邱芯祤（原名邱冠璇）
林玟君
蕭心樂
姚凱譯
張懿誠
吳姿萱
指定辯護人 黃品衞律師
被 告 游易達
包宇玄（原名包士豪）
上列上訴人因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院110年度原金訴字第27號，中華民國113年1月25日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28711
、32617、35091、37934、40036、40053號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告鄭祐丞（原名鄭子成 ）、謝政德、鄧博淮、許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、 洪振瑋、李尚薇、蔡孟澤、邱芯祤（原名邱冠璇）、林玟君 、蕭心樂、姚凱譯、張懿誠、吳姿萱、游易達、包宇玄（原 名包士豪）（下稱被告鄭祐丞等18人）為無罪之諭知，核無 不當，應予維持，除原判決第20頁贅述關證據能力之記載外 ，均引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨以：
詐欺取財罪固然係為保護個人財產法益而設，但賭博罪之保 護法益在實務及學說上主要包含社會善良風俗、勤奮國民生 活方式、避免後續犯罪產生、個人財產利益等4項法益，並 非如原審所述僅以社會法益為限，實則兼有保護個人法益之 內涵；檢察官於審理中已明確請求法院在起訴之相同社會事 實基礎上審理被告等是否涉犯賭博罪嫌，雖法院未予告知， 但被告等及辯護人等均在場見聞具有辯解機會，仍應無礙其 等知悉及訴訟防禦權之行使，是原審雖認被告等不構成詐欺 取財罪，然就此客觀上相同之基本社會事實，未在不妨害事 實同一之範圍內，依職權變更起訴法條為審理或為被告等涉 犯賭博有罪之判決而逕為全部無罪之諭知，似有違法不當之 處。請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。三、本院查:
㈠原判決說明起書所載被害人李新民、劉凱之譯文均未述明其 何儲值投資虛擬貨幣與參與賭博間之關係、究係投資抑或賭 資，亦未說明被告如何告知該賭博為穩賺不賠，及申請提領 獎金未成之事實，且無從由製作上開譯文之警員補強；被告 謝政德傳送語音訊息予被告鄧博淮與詐欺相關事實無關；扣 案資料無法證明被告等人施用詐術之行為，或無法提領贏得 之獎金，況依據「巔峰財富」微信群組發言，會員曾領款成 功；至被告翁家祥、林玟君之對話內容，尚不足以認定施用 詐術；平台儲值泰達幣之電子錢包為何，被告等是否確將收 取之泰達幣兌現轉出，均未經檢察官舉證證明，儲值之虛擬 貨幣若均仍存在系爭平台電子錢包內，亦非移轉或變更、掩 飾或隱匿特定犯罪所得之行為，而為被告等無罪之判決。參 以被告黃俊豪、洪振瑋及姚凱譯於偵查中供稱:會員都有領 到錢，他們會給我看他們的領單紀錄；我看他們提現都是很 正常，到帳速度也是非常快，因為會員第一次領的時候都會 問我，到的時候也會跟我講；我上班時他們都可以正常提領
，我沒有遇過會員無法提領的情形各等語(110偵28711卷一 第218、254頁後一頁未編碼、卷三第170頁)，且依卷附明細 表(110偵28711卷一第39-43頁)分別有會員帳號、金額、到 帳金額、渠道、創建時間、操作員等欄位，其中「渠道」欄 更有「用戶提款」、「扣除彩金」、「會員互轉」、「後台 創建」等記載，其中以「用戶提款」居多，會員既能提領其 所投入款項，有無因而受被告等詐欺而交付或被告等是否將 該款項隱匿、掩飾其來源、去向，即有可疑。檢察官上訴意 旨並未提出或指出其他具體證據供本院調查認定，自難認原 判決有何不當之處。
㈡按由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會 事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同 一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是 否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻 合，即可謂具有同一性(最高法院 97 年度台上字第 3640 號判決意旨可參)。是刑法300條之事實是否同一，取決於檢 察官擇為訴訟客體之社會事實關係，其侵害性之基本社會事 實是否同一，犯罪構成要件是否共通。經查:
⒈本案檢察官起訴被告鄭祐丞、謝政德、鄧博淮、許閔翔、翁 家祥、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、蔡孟澤、李尚薇、邱芯祤 、林玟君、蕭心樂、姚凱譯、張懿誠、吳姿萱、游易達、包 宇玄所為共同詐欺之運作模式係成立「HX華鑫網站」及「巔 峰財富」微信群組，遊說微信群組內之大陸地區民眾參與「 HX華鑫網站」會員的足球博奕，先在該網站註冊會員帳號， 並自行購買泰達幣之虛擬貨幣，且存入該網站所提供之電子 錢包下單，「下單方式係假設會員下單兩隊球隊比賽結局為 3：0，只要該場比賽結局非3：0，會員即可贏錢，即輸贏係 與會員下注內容相反，比賽則以世界各地足球賽事為標的， 共有18種賽事結局之選項供會員下單，會員即以上開輸率極 低之方式下單，負責招攬會員的成員再向會員鼓吹下單穩賺 不賠，然後先讓會員小額獲利後，再誘使其追加賭注，然實 則會員如果下單賭贏，僅會獲得極低比率之獲利（約下注泰 達幣之1％），一旦下單失利，即會賠光全部本金（即下單泰 達幣之100％），且會員即使在帳面贏錢，因反覆投入下單結 果，最後均無法在賭博遊戲內無法獲利及取回所贏得之賭金 ，亦即莊家穩贏不賠，以此賭博的糖衣，實則包裝詐騙之果 實的方式，而獲取會員投入之泰達幣，再以不詳方式將泰達 幣換現獲利。」(見起訴書第5至6頁)，因認被告等犯三人以 上共同詐欺取財罪、發起、主持、操縱或指揮或參與犯罪組 織罪嫌及一般洗錢罪嫌。可見檢察官起訴書所記載被告等人
係以「輸率極低」之網路足球比分賭博為幌，誆騙穩賺不賠 而使會員下標投注，即使賭贏亦須將賭金再行下注，且一旦 賭輸是本金全輸之詐術方式。詳言之，起訴書主張被告等共 同詐欺手段係以「輸率極低」即賭客幾乎不會輸之「賭博」 ，再勸誘賭贏之會員繼續下注，復稱之為「以此賭博的糖衣 ，實則包裝詐騙之果實的方式」，在在足認檢察官主張被告 等人並非進行真正賭博行為，而是以網路足球比分押注為幌 搭配其他手段訛騙而實施詐術。準此，本案檢察官起訴時之 訴訟客體是被告等以不實之網路足球比分賭博詐騙被害人進 而洗錢之社會事實關係，而該低射倖性之賭博，並非起訴書 所指之侵害行為，況且詐欺、洗錢與賭博所生侵害性社會基 本事實迥然不同，侵害性行為內容彼此有別，犯罪構成要件 亦完全歧異。揆諸首揭判決意旨，被告等是否犯有賭博行徑 ，與起訴書所載訴訟客體事實尚非同一，難認法院在審理過 程中有刑事訴訟法第300條之適用。
⒉原判決亦敘明刑法第339條之詐欺取財罪係規範於詐欺背信及 重利罪章，保護法益為個人財產法益，而刑法第268條之罪 係規範於賭博罪章，並以維護社會公序良俗之社會法益為宗 旨，無論犯罪類型、犯罪性質、行為人之主觀犯意及客觀構 成要件行為、法益侵害結果均大相逕庭，本案起訴書之犯罪 事實已明確記載被告等係出於詐欺犯意聯絡，以賭博糖衣包 裝詐騙果實之詐術，實行詐欺取財之構成要件行為，致被害 人陷於錯誤而儲值等情節，雖檢察官於論告時表示應一併審 酌本案是否構成賭博罪，惟起訴之犯罪事實實無法與違反刑 法第268條規定之犯罪事實等同視之，難認具有基本社會事 實同一性，不得依上開規定變更起訴法條後予以審判。 ⒊至上訴意旨所指最高法院87年度台上字第 3220 號判決係就 販賣安非他命或合資購買安非他命之基本社會事實認該案原 審未予詳究是否重新認定事實並變更起訴法條，而本案係詐 欺、洗錢及賭博間，侵害法益、構成要件有間且訴訟關係之 基本性社會事實不同，自難比附援引。檢察官上訴意旨所述 ，刑法賭博罪除保護國家或社會法益，包含個人法益，解釋 範圍過於擴張，況且賭博與詐欺及洗錢罪本質差別甚鉅，應 認非刑法第300條規範之目的所能及。
㈢綜上所述，原判決認起訴書所載被告等涉犯加重詐欺取財、 組織犯罪及洗錢等犯行，尚無積極證據證明，且與賭博行為 難認有社會基本事實同一之處，所為檢察官起訴罪名部分無 罪，且未變更起訴法條審理賭博罪名，認事用法並無違誤， 應予維持。檢察官上訴猶執前詞，主張被告等涉犯賭博犯行 應予變更起訴法條後審理云云，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、373條，判決如主文。 本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官洪福臨提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 19 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 113 年 11 月 19 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度原金訴字第27號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭祐丞（原名鄭子成）
選任辯護人 李如龍律師
孫穎姸律師
謝政德
選任辯護人 林明賢律師
鄧博淮
選任辯護人 陳文正律師
許閔翔
翁家祥
呂云禎
黃俊豪
洪振瑋
選任辯護人 閻道至律師
尤文粲律師
李尚薇
選任辯護人 賴俊嘉律師
劉亭均律師
蔡孟澤
邱芯祤（原名邱冠璇）
選任辯護人 詹汶澐律師
黃浩章律師
林玟君
蕭心樂
選任辯護人 李麗君律師
姚凱譯
張懿誠
吳姿萱
指定辯護人 本院公設辯護人廖彥傑
游易達
包宇玄（原名包士豪）
上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28711號、第32617號、第35091號、第37934號、第40036號、第40053號），本院判決如下： 主 文
鄭祐丞、謝政德、鄧博淮、許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、李尚薇、蔡孟澤、邱芯祤、林玟君、蕭心樂、姚凱譯、張懿誠、吳姿萱、游易達、包宇玄均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭祐丞、謝政德、鄧博淮共組以詐術為 手段，由三人以上組成具有持續性或牟利性有結構性組織之 詐欺集團，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財及洗 錢之犯意聯絡，由被告謝政德先於民國109年7月13日設立未 實際營業，址設桃園市○○區○○○路○段000號0樓之0之鏵欣科 技行銷有限公司（下稱鏵欣公司）作為掩護，由被告謝政德
擔任鏵欣公司負責人，並在中國信託商業銀行申辦鏵欣公司 帳戶，被告鄭祐丞、謝政德即購入相關電腦設備，在鏵欣公 司登記地址架設詐欺機房，再由被告鄧博淮負責開發電腦程 式設計，渠等三人並自109年10月起，陸續招攬具有共同犯 意聯絡之被告許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、 李尚薇、蔡孟澤、邱芯祤、林玟君、蕭心樂、姚凱譯、張懿 誠、吳姿萱、游易達擔任機房成員。由被告許閔翔、翁家祥 、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、蔡孟澤負責在網路上招攬會員 ，被告翁家祥同時兼有負責後台操盤及輸入比分之工作；被 告李尚薇負責電腦、手機等設備管理；被告邱芯祤、林玟君 、蕭心樂、姚凱譯擔任後台客服人員；被告張懿誠負責結算 足球賽事結果；被告吳姿萱負責人事及客服工作；被告游易 達則擔任總務。被告鄭祐丞再於110年2月間，與被告游易達 出面承租桃園市○○區○○路00號0樓作為新的詐欺機房，並將 機房搬遷至此，因機房搬遷，被告謝政德先於110年1月16日 辦理鏵欣公司解散登記，被告鄭祐丞另於110年4月10日與被 告游易達一同承租桃園市○○區○○○路○段000號0樓之0作為女 性成員宿舍。被告鄭祐丞、鄧博淮再於110年5月初，招攬具 有共同犯意聯絡之被告包宇玄作為人頭，出面向臺北電信數 據服務股份有限公司及中華電信股份有限公司租用詐欺機房 使用之伺服器。詐欺之運作模式係由被告鄭祐丞、鄧博淮在 機房架設「HX華鑫網站」（下稱系爭平台），由被告鄧博淮 負責找真實姓名年籍不詳之大陸地區工程師開發電腦程式設 計，被告鄭祐丞則擔任下注分析師，並與被告謝政德一同負 責管理機房成員，再建立「巔峰財富」微信群組，由被告許 閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、蔡孟澤負責在網 路上招攬群組會員，被告許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪 、洪振瑋、蔡孟澤等人每天以被告李尚薇所供給之不同工作 手機，在群組內冒充不同之大陸地區人士，遊說「巔峰財富 」微信群組內之大陸地區民眾參與系爭平台的足球博奕，並 由被告鄭祐丞以化名「文俊」分析師帶領群組內大陸地區會 員投資足球博奕，被告許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、 洪振瑋、蔡孟澤等人則以不同化名在群組內進行假下單獲利 ，鼓吹群組成員下單；被告邱芯祤、林玟君、蕭心樂、姚凱 譯、吳姿萱等人擔任機房後台客服人員，處理會員下注過程 之相關事宜；被告張懿誠則結算足球賽事結果；被告游易達 為機房成員採買餐點及用品，以減少機房成員外出之機會。 其下單方式係會員先在系爭平台註冊會員帳號，並自行購買 泰達幣之虛擬貨幣，再以泰達幣進行下單，並將下單之泰達 幣存入系爭平台所提供之電子錢包，下單方式係假設會員下
單兩隊球隊比賽結局為3：0，只要該場比賽結局非3：0，會 員即可贏錢，即輸贏係與會員下注內容相反，比賽則以世界 各地足球賽事為標的，共有18種賽事結局之選項供會員下單 ，會員即以上開輸率極低之方式下單，負責招攬會員的成員 再向會員鼓吹下單穩賺不賠，然後先讓會員小額獲利後，再 誘使其追加賭注，然實則會員如果下單賭贏，僅會獲得極低 比率之獲利（約下注泰達幣之1％），一旦下單失利，即會賠 光全部本金（即下單泰達幣之100％），且會員即使在帳面贏 錢，因反覆投入下單結果，最後均無法在賭博遊戲內無法獲 利及取回所贏得之賭金，亦即莊家穩贏不賠，以此賭博的糖 衣，實則包裝詐騙之果實的方式，而獲取會員投入之泰達幣 ，再以不詳方式將泰達幣換現獲利。大陸地區民眾李新民、 劉凱等數百名「巔峰財富」微信群組會員即在被告等人誘騙 下陷於錯誤，陸續投入泰達幣下單，致血本無歸，李新民受 有相當於人民幣2萬餘元之損失，劉凱受有人民幣6,400元之 損失，其餘大陸地區會員則分別受有金額不詳之損失，詐欺 集團即以此取得虛擬貨幣方式，製造資金斷點，藉以移轉犯 罪所得，以掩飾或隱匿詐欺款項之去向。因認被告鄭祐丞、 謝政德、鄧博淮涉犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共 同詐欺取財罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項前段發起、 主持、操縱或指揮犯罪組織罪嫌、洗錢防制法第14第1項洗 錢罪嫌；被告許閔翔、翁家祥、呂云禎、黃俊豪、洪振瑋、 李尚薇、蔡孟澤、邱芯祤、林玟君、蕭心樂、姚凱譯、張懿 誠、吳姿萱、游易達、包宇玄犯刑法第339條之4第1項第2款 三人以上共同詐欺取財罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項 中段參與犯罪組織罪嫌、洗錢防制法第14條第1項洗錢罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別 定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。 而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判決意 旨參照）。所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得
確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或 擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度台上字 第4986號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告鄭祐丞等18人涉犯組織犯罪防制條例、加重 詐欺、洗錢等罪嫌，無非係以其等於警詢及偵查中之供述、 證人鄧至恩於偵查中之證述、被害人李新民、劉凱視訊光碟 及譯文、桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、鏵欣公司登記卷、租賃契約書、中國信託商業銀 行帳戶開戶基本資料及交易明細表、桃園市○○區○○路00號0 樓及桃園市○○區○○○路○段000號0樓之0房屋租賃契約書、臺 北電信數據服務股份有限公司服務申請書、中華電信股份有 限公司雲端服務租用申請暨授權書、「巔峰財富」微信群組 會員列印資料、扣案筆記本、機房內便利貼照片、被告鄧博 淮手機內與暱稱「德」之對話語音光碟暨譯文、法務部調查 局110年11月23日調科參字第11003350320號聲紋鑑定書、被 告翁家祥與林玟君對話「大陸人就是笨才會被我們片」之翻 拍照片、法務部110年9月15日法外決字第11006523580號函 為主要論據。
四、訊據被告供述及辯護意旨如下：
㈠被告鄭祐丞：
⒈我只是經營賭博平台而已，否認發起組織、共同詐欺、洗錢 行為，系爭平台總共有18個選項，讓會員自己下注，就是足 球的比分，如同起訴書所載是用足球賽事的比分去下注，假 設他們去玩0：0，只要比賽最後結果不是0：0，他們就獲利 ，0：0是屬於高獲利、高風險，假設下注1,000元，大約可 獲利200至300元，獲利是20％或30％；3：0、0：3、4：0、0 ：4這種風險比較低，獲利就很低大概0.3％至0.5％，其他選 項可能都不會超過1％，要看下注會員多不多而上升或下降， 若下注的選項為賽事結果，則下注的金額全部輸掉等語。 ⒉辯護意旨略以：被告自110年5月架設系爭平台、建立「巔峰 財富」微信群組，招攬會員參與足球博奕行為，應係涉犯刑 法第268條圖利供給賭場罪；賭客下注全球足球賽事，輸贏 均取決於該國外足球賽事之結果，並非被告等人得以控制而 具射倖性，且系爭平台亦於賭客下注前，翔實告知下注方式 、抽傭比例、賽事每個比分的輸贏陪率，賭客均係於清楚上 開資訊的情況下，自行決定下注金額及標的，交付其財物參 與賭博，被告等人並無任何施以詐術情事，縱賭客因賽事結 果而受有財產上損失，亦與被告等人招攬賭客參與賭博無因 果關係。又系爭平台均有按賭客下注結果，將其獲利歸入賭
客之帳戶中，會員得隨時自平台之介面中點取「提現」選項 ，將平台內之款項提領到個人交易所的電子錢包中。公訴意 旨所指之輸贏賠率僅是賭博經營業者本應存在之莊家優勢， 並非所有會員均無法從中實際獲利，只要會員能夠克服人性 之貪念，見好就收，即可獲利出場；又自本案卷內資料無從 得知警方自何處取得被害人李新民、劉凱之聯繫方式與資料 ，是否確有此二人，此二人是否確為系爭平台會員均有疑問 ，而檢察官提出之此二人之視訊譯文未記載作成時間、地點 ，亦未記載其等受騙之時間、地點、被告施以詐術、其等陷 於錯誤之原因及遭詐欺金額等，難以認定具有特別可信之情 況，應屬刑事訴訟法第159條規定之傳聞證據，而不具證據 能力，況從譯文內容可知其等之所以未取回投入資金，係因 未提出提領之申請，故其等是否受有損害、受損金額及受害 原因為何，均無從得知，實難據此認被告等人有詐欺取財之 事實，甚且，「巔峰財富」微信群組會員多達413位，除李 新民、劉凱聲請沒有領過錢外，再無其他會員曾稱無法提領 之情形，倘被告等人真有詐欺行為，而不讓會員取回存入系 爭平台之泰達幣，焉有可能自偵查迄今僅有2位被害人向警 方反應，在在顯示被告等人所經營之系爭平台確係供會員下 注進行賭博，而無任何詐欺行為，而賭博罪並非組織犯罪防 制條例所規範之對象。再者，依查獲之便條紙記載「…利用 交易所可以確保我們每次買賣幣都可以收到乾淨的資金，交 易所管控機制嚴格，大可以提防不法分子洗錢。」，佐以本 案會員若欲下注，應先自己至交易所換成虛擬貨幣存在電子 錢包，方可於系爭平台下注之客觀情形相互勾稽比對，可見 系爭平台早已就避免不法分子藉此洗錢一事設下防線，絕無 可能有任何洗錢之可能。
㈡被告謝政德：
⒈我將證件提供給被告鄭祐丞設立鏵欣公司，用來招聘員工， 公司弄好之後，他有請我幫忙做銷售，推銷這個賭博平台， 但被告鄭祐丞要求的作法與我想做的網路營銷廣告不同，過 完年以後大概是在110年3月底我就不做了，沒有詐欺，只有 賭博平台而已。
⒉辯護意旨略以：被告雖有參與系爭平台之籌備工作，然於系 爭平台開始對外營運前即已離職，僅有依被告鄭祐丞指示， 協助招募人員、發放薪資及廣告，並未有實際招攬會員進入 系爭平台，對於起訴事實所指110年5月租用伺服器並架設系 爭平台之事均一無所知，核其所為至多僅屬協助被告鄭祐丞 等人為供給賭場以營利之前階段準備行為，而刑法第268條 並無處罰預備犯或未遂犯之規定，是並無成立任何犯罪，縱
認構成犯罪，亦僅成立賭博罪之幫助犯。本案有關被害人之 證據僅有警方製作所謂與大陸地區人士李新民及劉凱之筆錄 譯文，檢警以何種方式訊問不明，而若警方僅以通訊軟體訊 問，顯然不合於正當法律程序之要求，且該2位被害人於接 受訊問時並未經正當程序確認身分，其等是否真實存在及是 否是系爭平台之會員，均欠缺證據資料，該譯文無從作為本 案證據使用，甚至連是否屬傳聞證據均無探討之必要，縱認 屬刑事訴訟法第159條之傳聞證據，然觀諸其內容，不但未 確認其等年籍資料，連筆錄做成時地均付之闕如，顯然不符 合警詢筆錄製作之基本程序，甚至其訊問內容連如何受騙、 受到何種詐術、如何陷於錯誤而交付財物及是否有提現遭拒 絕等重大疑點，均未有任何詢問或記載，更未要求其等提出 相關資料以證明確實受有損害，難認具備特別可信之情況， 自不符合刑事訴訟法所規定之傳聞例外，而不具證據能力。 再者，依據譯文內容可知被害人李新民、劉凱所以沒有自系 爭平台取回款項，是因為根本沒有申請提領。系爭平台之設 計模式因賭客勝率極高，是根據風險與獲利成正比之常理， 其賭贏當只能獲取微薄利益，若賭輸，因其機率極低，當會 損失全部下注金額，此等賠率均係經由數據分析而計算得出 ，能確保平台有一定之莊家優勢，而提升平台獲利之機率，
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