臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第183號
上 訴 人
即 被 告 何興南
選任辯護人 陳建源律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度侵訴字第153號，中華民國113年7月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第2721號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何興南於民國111年3月17日下午3時36分許，在桃園市○○區○ ○○路0段000號前之富台國小公車站，見患有自閉症及輕度智 能障礙(領有障礙等級為中度之中華民國身心障礙證明)、代 號AE000-A111135號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於 放學後獨自等車，遂上前攀談，而於言談間發覺A女之語言 理解表達、人際互動能力明顯弱於常人，竟基於乘機性交之 犯意，先與A女一同搭乘公車至桃園市○○區○○路0段000號前 之大湳公車站後下車，並以購買餅乾、飲料等零食予A女之 方式誘使A女同行，再於同日下午5時30分許，將A女帶往桃 園市○○區○路○街0號之大湳公園女廁內，利用A女因精神障礙 及心智缺陷而不知抗拒之情形，親吻A女之胸部、臉頰及嘴 唇，並以手撫摸A女大腿、臀部及下體，再將手指插入A女之 陰道，復將A女帶至大湳公園之鞦韆上，以手撫摸A女身體、 將頭部躺於A女大腿上，以上開方式對A女為性交行為1次。二、案經A女、代號AE000-A111135A號女子即A女母親（真實姓名 年籍詳卷，下稱A母）、代號AE000-A111135B號男子即A女父 親(真實姓名年籍詳卷，下稱A父)訴由桃園市政府警察局桃 園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名
、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文 。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分 之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親屬 姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直接 或間接方式識別被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行 細則第10條亦規定甚明。查，本案被告何興南(下稱被告)所 涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本 院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定， 本案判決自不得揭露足資識別被害人A女(下稱A女)、證人A 父、A母姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之 資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。 二、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人A女、A母於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，經辯護人於原審及本院準備程序中 主張上開證人等人於警詢時之供述，均係審判外之陳述而無 證據能力（臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第153號，下稱 原審卷，卷一第219至220頁；本院卷第132頁），經核上開 證人於警詢時所為證述，並無刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3規定之適用，復無其他傳聞法則例外之情形，自無證 據能力，不得作為認定被告犯罪事實之基礎。
(二)本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告何興南及辯護人於本院準備及審理程序中均表示同意作 為證據，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(本院卷第132 至136、191至197、202至209頁)，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認 前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實所引用之非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院審 理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證 據使用。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承有在上揭時間與A女一同自富台國小公車站 搭乘公車至大湳公車站，先給予A女飲料、零食，再帶同A女 前往大湳公園，並進入公園女廁內親吻A女胸部、臉頰及嘴 唇，及以手撫摸A女大腿、屁股之事實，惟矢口否認有何乘 機性交之犯行，並辯稱：我親吻、撫摸A女的行為都是自然
而然就發生，我是在對A女表達我的愛意和幫A女按摩；我沒 有摸A女的下體也沒有將手指插入她的陰道，也不知道A女有 自閉症或智能障礙，她跟我對話時都很正常等語。辯護人則 為被告辯護稱：本件僅有A女之單一指述，無從形成有罪確 信，且A女客觀上並無不能或不知抗拒之情形，被告主觀上 對A女之精神問題亦無認知等語。
(二)經查，A女領有智力功能、整體心理社會功能及思想功能之 中度身心障礙證明，並經診斷患有自閉症、輕度智能不足； A女於111年3月17日下午3時36分許至同日下午4時3分許，自 富台國小公車站搭乘公車至大湳公車站下車後，與被告於同 日下午5時11分許前往址設桃園市○○區○○○街00號之統一超商 福國門市，由被告出錢購買飲料、餅乾等零食予A女食用，2 人再共同步行前往大湳公園；A女於111年3月17日晚間8時20 分許，前往衛生福利部桃園醫院驗傷後，經檢診出其處女膜 有撕裂傷之情形，而A女之雙側乳頭經採集DNA檢測，均檢出 同一男性DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符等情，為 被告所不爭執，核與證人A女、A母及A父於偵查及原審審理 中之證述大致相符（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第149 02號卷偵查卷，下稱偵卷，第93至98頁，原審卷一第364至3 82、383至396頁，卷二第23至37頁），並有A女之中華民國 身心障礙證明、新舊制障礙類別對照表及沙爾德聖保祿修女 會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書（臺灣桃園地方檢察 署111年度偵緝字第2721號偵查卷，下稱偵緝卷，偵緝不公 開卷，第5至9頁）、A女持用之桃園市民卡於111年3月17日 之搭乘公車紀錄、統一超商福國門市監視器影像翻拍照片、 大湳公園女廁及鞦韆照片（偵卷第43、49至57頁，原審卷一 第279頁）、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯 罪事件通報表、衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、內政部警政署刑事警察局111年4月12日刑生字第 1110031213號鑑定書（偵不公開卷第3至5、9至12、13至17 頁，偵卷第123至126頁）在卷可稽，則此部分事實，首堪認 定。
(三)被告對A女有犯罪事實所載之猥褻及性交行為： 1、關於A女遭被告乘機性交之過程，證人A女之證述如下： ⑴證人A女於偵查中證稱：有一天我下課後晚回家，爸爸有來找 我，因為有一個不認識的陌生人跟我到大湳站，他有給我餅 乾、雞蛋糕我就跟他走，在大湳公園的廁所和廁所外面的鞦 韆，他有用手摸我的下體，親我的「奶奶(按指乳房)」、親 我的臉、親我的嘴唇，他用手摸我的「妹妹(按指陰道)，「 有伸進去裡面」，就在馬桶做，我坐在馬桶，阿伯叫我安靜
、小聲點；我跟陌生人走的期間，爸爸媽媽有打電話給我； 陌生人要我去他家吃飯，我和他去公園、還要去他家是因為 陌生人有請客，請喝飲料和餅乾，我有吃雞蛋糕；我知道「 奶奶」、「妹妹」的位置（A女當庭先後手比胸部、手摸下 體）等語（偵卷第95至97頁）。
⑵證人A女於原審審理中證稱：我現在在法庭上看到的被告，就 是在公園女廁摸我下體、身體和吸我奶奶、親我的嘴巴和臉 頰的人，我平常都是坐公車到大湳站後等公車轉車，被告跟 我在南亞公車站搭同一個車，然後帶我到大湳站下車；我看 到被告後，被告叫我去他家吃飯，帶我走路去大湳市場買雞 蛋糕，也有帶我去7-11買奶茶給我喝，買牛奶口味的餅乾給 我吃，再帶我到大湳公園去，然後跟我去女廁，因為他說他 想跟我在一起；在廁所他跟我一起坐在女廁馬桶上面，被告 說他愛我，跟我說他很年輕，他解開我的胸罩，摸我的背、 摸我的奶奶、親我、用嘴巴吸我的奶奶，而且有鬍渣，這時 候我都在吃餅乾，被告叫我不要講話、要安靜；被告又用手 摸我的下體，從長褲褲頭上方伸進去摸，手指有伸入下體裡 面，我沒有跟他說可以摸，我有跟他說很痛、不要摸，被告 就停下來；後來因我不舒服，就跟被告說我要離開，他就讓 我離開廁所，跟我一起到公園的鞦韆坐著，他坐在我旁邊， 併排坐，這時候媽媽打電話給我，我跟媽媽說我在大湳公園 ，媽媽一直罵我，叫我在公園等她；被告坐我旁邊的時候也 有摸我，還躺在我的身上，頭往下面，躺在我大腿的地方； 之後爸爸媽媽就一起來，被告還躺在我身上，他看到就想要 跑，被我爸爸抓住，我後來有到醫院去檢查等語（原審卷一 第364至368、370至382頁）。
⑶綜上：
①依A女就被告對其為乘機性交行為之始末，可見其雖因智能不 足而無法順暢表達己意，且對性行為知識有限，而未能於被 告對其為摸下體、親吻乳頭、嘴唇、用手摸A女陰道，進而 以手指插入A女陰道等猥褻、性交行為時，加以制止，然A女 不僅對於事件發生之時序及處所、被告於各地點對A女所為 之行為及2人之相對位置等主要情節，歷次之陳述幾無齟齬 ，對於在遭被告親吻時感受到被告有鬍渣、於被告手指侵入 其陰道時感到疼痛等此類觸覺、痛覺之知覺記憶，更係記憶 深刻，所述情節真實、具臨場感，未見明顯不自然或不合理 之處，衡理倘非確曾親身經歷，以A女之心智狀態，難信其 具有編織捏造超出其認知之受害情節之能力；再衡之A女上 開所證內容，與A女於案發日經驗傷之結果「處女膜有撕裂 傷」及於A女乳頭處採得被告DNA等各情（偵不公開卷第17頁
，偵卷第125頁），悉為相符；又佐以A女證稱：被告用手從 長褲褲頭上方伸進去摸，手指有伸入下體裡面，我有跟他說 「很痛、不要摸」，被告「就停下來」；後來因我不舒服， 就「跟被告說我要離開」，他就「讓我離開廁所」等情(原 審卷一第376、377頁)；足稽A女針對有利於被告之在A女表 示「很痛、不要摸」及「要離開(廁所)」時，被告即「停下 來」、「讓我離開廁所」等情，直言陳述，可見A女並無加 劇受害情節、設詞構陷被告之跡證，所為前開證述，可堪採 信。
②再者，依據A女所述之受害情景、遭遇經過，互核與被告於警 詢自承：我是在南亞科技大學的公車站上遇到A女，我有拿 飲料跟餅乾給A女吃，我們還一起搭乘公車前往大湳公園， 到了大湳公園我先跟A女一起玩盪鞦韃，之後A女說要去上廁 所，我便跟A女一起進去廁所裡面，我將馬桶蓋放下來，我 跟A女就「坐在馬桶蓋」聊天，還有幫A女抓大腿還有屁股的 癢，正確的位置應該是腰跟背部，時間大約7至8分鐘，之後 A母打電話來找A女，我跟著A女從廁所出去，A母到了之後， 我就被警察帶往派出所等語(偵卷第8至12頁)相符；復經被 告於偵訊坦言：我是在富台國小站的公車站認識A女，111年 3月17日帶A女去公園前，有請A女吃雞蛋糕，還有帶A女去7- 11便利商店買飲料、餅乾給A女，之後先去搖椅盪鞦韆處， 後來我帶A女去廁所，有親她臉頰、嘴巴、胸部，也有抓她 的大腿、屁股，按摩大腿及屁股等語(臺灣桃園地方檢察署1 11年度偵緝字第2721號偵查卷，下稱偵緝卷，第44頁)綦詳 ，可稽被告所述與A女互動之始末及案發時地行蹤動向，俱 與A女前揭證述各節大抵相符，另針對A女指證有被告在廁所 內有「摸我的背、摸我的奶奶、親我、用嘴巴吸我的奶奶， …被告又用手摸我的下體，從褲頭上方伸進去摸，手指有伸 入下體裡面」等情，除被告矢口否認有以手指插入A女下體 外，其餘接觸情節，核與A女之指述互核與被告上開坦承「 有親她臉頰、嘴巴、胸部，也有抓她的大腿、屁股，按摩大 腿及屁股」(偵卷第9至11頁，偵緝卷第44頁)各節吻合，另 被告嗣於本院準備程序中坦承：我確實有在案發時地，將手 伸進去抓A女背後，按摩大腿，屁股是很自然的去摸到，我 有親她的乳頭、臉頰、嘴唇是很自然的親，嘴唇只有親一下 等語(本院卷第129頁)，益徵A女上開證詞確非任意虛構捏造 所得，有相當程度之真實性，而屬可信。
2、本案衡諸A女於案發期間係就學中，其案發後之狀態經證人A 父於偵查及原審審理中證以：在本件案發後到現在，A女在 學校表現很異常，例如學校老師要求A女將手機關機交出時
，A女本來都願意配合，但案發後A女會因此情緒崩潰，自閉 症症狀也更嚴重，很容易發脾氣、情緒化，晚上睡覺一定要 開小夜燈，到現在還要定期去心理諮詢等語（偵卷第95頁， 原審卷一第394至395頁）；與A母於偵查及原審審理中證稱 ：A女在案發後在上課時會突然大尖叫，老師要收她手機的 時候也會，A女在家裡會想要破壞內衣、更換內衣，有時候 內褲都會被撕毀，現在沒戴眼罩睡覺會焦慮，原本可以關燈 睡覺，案發後到現在都需要小夜燈等語（偵卷第98頁，原審 卷二第32頁），悉相符合，可見A女於案發後因日常生活中 出現失控、焦慮及喪失安全感等情緒反應以釋放壓力，再顯 A女身心確已因被告行為嚴重受創，益見其所稱被告以上揭 方式對其猥褻、性交之證述，絕非蓄意構陷、無端誣指之偽 詞，堪以採信。
3、另佐以本院依職權函詢A女心理諮商師以A女遭遇本案後之情 緒反應及心理變化，經宇寧身心診所回覆稱：「待說明事項 ：…㈡A女之認知理解及陳述能力，侵害發生前，與日常生活 有關的事物陳述與理解，個案能力尚可，…A女受到侵害之後 ，其處於恐懼與崩潰之情緒中，A女完全無法提及任何與侵 害相關的事物，她會一直重覆說：「惡夢」…此事件之後，A 女對陌生人的信任度與恐懼感急速增高。…侵害過後個案狀 況：㈠情緒狀況：…她很焦慮，一直說一直說不能停，眼神充 滿恐懼，與之前來治療時，明顯焦躁不安，使用心理治療技 巧，順著她的話語，說服她把此事當惡夢，提醒她目前她是 清醒的，不是在睡覺，所以惡夢過去了，她才慢慢平靜，可 見此事對她的內心造成無比強大的傷害…侵害事件，已破壞 個案對人的信任感，焦慮感無法消除，她需要更長期的心理 治療。㈡生活適應能力狀況：自閉症者對於恐懼記憶優於一 般人，經歷這次的侵害事件，個案恐懼情緒常常國環境的誘 發更容易出現，她怕天黑，她怕自己睡覺，所以好幾次睡覺 期間，她害怕到尖叫，引發鄰居報警，嚴重干擾個案的生活 適應。此外，對個案最嚴重的影響為不敢自己搭車。爸媽努 力教導個案可以自行搭車上學，但經由此侵害事件，所有努 力歸零，家人與個案已無信心讓個案自行搭車了。」等情， 有宇寧身心診所113年9月16日宇寧字第113091601號函覆資 料在卷可憑(本院卷第117至120頁)，另據告訴人A父於本院 準備及審理程序中指稱：A女於原審開完庭後返家，就撕裂 自己好幾件內衣、內褲，鬧了好幾天，到現在部分行為無法 恢復，會出現一邊開風扇、冷氣，又一邊開電暖氣，都開到 最大，又開著燈，戴著眼罩睡覺，A女現在無法自己外出， 須他人陪同等語(本院卷第138、139、211頁)，足見A女確實
因本案性侵害事件，造成其承受重大精神痛苦且使原本羸弱 之社會功能發生倒退惡化之事實，可作為補強A女指述之憑 信性證據，至臻無疑。
(四)A女有不知抗拒性交之情形，且此情為被告所知悉： 1、查A女領有第一類中度身心障礙證明，並經診斷為自閉症、 輕度智能不足，有前開身心障礙證明、診斷證明書可參，堪 認A女之智能及社交應對能力確有遜於一般人之情形；復觀 諸A女於案發時乃就學中之學生，原則每週返家1次，返家之 方式為自行搭乘公車，於通勤時A母要求A女應於搭上公車時 致電A母告知公車之車牌號碼，A母則於過程中同時使用手機 應用程式隨時追蹤A女搭乘之公車及其所在位置，以確認A女 是否如計畫抵達目的地；而本件被告犯行敗露之起因，便係 因A女於抵達大湳公車站後未如期轉車返家，反係定位於路 線外之大湳公園，A母見狀便隨即撥打電話詢問A女原因，A 女僅回答其人在公園而未能具體說明自身狀況，A母深感事 態有異，遂立即與A父驅車前往大湳公園，並於抵達公園時 見被告將頭部躺在A女腿上等情，經A母於原審審理中證述綦 詳（原審卷二第33至37頁），與A父於原審審理中之證述盡 屬一致（原審卷一第384至387頁）；再參以A女為00年00月 生、於案發時已21歲之年齡，衡理若非A女確有社交能力低 落、難以拒絕他人之情形，難信A女父母於子女已達可獨立 自主之年紀，仍將耗時費力時時關注A女在外之行蹤，並維 持高度警覺之緊繃狀態，益徵A母於原審審理中證稱：A女無 法判斷與人的親疏關係，也無法理解他人行為的真正意圖， 且很容易受外界誘惑，就算與對方不熟識也不會拒絕他人要 求，我雖然從小都有教她，但A女還是不太懂，我因此非常 保護這個孩子等語（原審卷二第28、34頁），與A女之實際 心智狀態相符，洵為有徵。
2、本案據被告於警詢中屢稱：「因為她(按指A女)腦筋有點毛 病，她腦筋有點毛病」、「她腦筋確實有毛病」、「(你是 說頭腦有點問題？)有點問題、有點問題」、「(好，問你厚 ，當時那個女生精神狀況為何？)她不好，她精神狀況有問 題」、「(不是啊，她精神狀況是怎麼樣？)有點問題，比較 傻里傻氣的」、「(傻裡傻質，啊精神有恍惚…)精神有恍惚 ，有點這個。」、「(精神正常啦厚)精神不是很正常，她精 神不是很正常」、「(所以你意思是說精神本來就有一點點 問題？)嘿，有問題」，有本院勘驗筆錄附卷可參(本院卷第 130、142至144頁)，另觀諸被告遂行本件行為之過程，係在 公車站偶遇素不相識之A女，A女僅因見被告帶有零食且表示 可購買雞蛋糕、餅乾及飲料予A女，即在對被告身分、來歷
渾然不知之情形下，盲目聽從被告之指示一路跟隨被告前往 大湳公園廁所等節，經被告自述歷歷；而A女僅因食物誘惑 即脫離原先返家路線，逕與首次見面且已逾66歲之被告同行 之行為，顯非一般正常女子將有之反應乙情，同為被告當庭 所自陳（原審卷一第219頁），足信被告對A女不知拒絕他人 要求此情，不僅瞭然於心，其於確定A女無知可欺後，更利 用A女上開狀態帶領A女進入公園廁所對其為性交行為，殆為 無疑。
3、至被告固以：我跟A女那天一切都很自然，我們是自然的在 交往，我和她很聊得來，A女從頭到尾都笑笑的，我的行為 都是在表達我的愛意等語為辯。惟查：
⑴據被告於警詢自承：A女精神不太正常，傻里傻氣、精神恍惚 等語，此有本院勘驗筆錄附卷可佐(本院卷第130、142至144 頁)，足稽被告對於A女中度身心障礙、有輕度智能不足之身 心症狀，了然於胸，而A女雖外觀與常人無明顯差異，然A女 表達能力不佳，有重複陳述、答非所問之情形，故僅需短暫 交談便可輕易察知A女患有身心疾病；且A女無法表達其內心 感受，若他人欲觸摸A女私密部位，A女亦僅會微笑以對，無 法正確拒絕，於案發日經A母以電話詢問A女為何未返家時， A女亦因無表達能力而未表現出驚慌之情緒等情，經A父、A 母於原審審理中結證稱詳實（原審卷一第395至396頁，原審 卷二第27至29、37頁），核與A女於原審審理中作證時，屢 出現不自覺大笑、回答斷續且語意不連貫之情況（原審卷一 第364、367頁），全然吻合，益徵A女未對陌生被告之引誘 鄭重表明拒絕，甚或面對被告踰矩惡行面露微笑之反應，全 係因其精神障礙及心智缺陷所致，灼然甚明。
⑵本案被告已察覺A女之心智狀況有所缺陷，而與常人有異，詳 如前述，至被告辯以：我在法院聽完A女作證後，才知道A女 精神真的有問題等語（原審卷一第382至383頁），乃事後諉 言卸責之詞，不足採據；再據被告於本院準備程序自承：我 案發當日是第一次遇見A女，在此之前，並無與A女交往等語 (本院卷第131頁)，本案被告利用A女因心智缺陷思考力及對 外界事務的判斷力明顯不足而不知抗拒之情形，而對A女為 如犯罪事實欄所載犯行，事證俱明，自不存在有被告詭辯稱 與A女有所謂兩情相悅之事實，則被告企圖以表達愛意之舉 ，掩飾其實行乘機性交等犯行，悖於事實，無足採信。 (五)再測謊鑑定，施測條件嚴格，須有諸多因素配合，且非如指 紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，一再檢驗均可獲得相同 結果，而在審判上得其確信，亦即測謊並無「再現性」，因 其施測過程所存在之諸多變數，在審判上仍不得作為認定被
告有無犯罪之主要判斷基礎。被告於本院準備程序中自承： 我有高血壓、心臟病等疾病等語(本院卷第137頁)，以被告 之身心狀態是否適於從事測謊鑑定，又檢測結果是否得以驗 證被告所述之真實性，已非無疑；更況本案被告利用A女因 精神障礙及心智缺陷而不知抗拒之情形，對A女實行乘機性 交之犯行，事證俱明，已認定如前，且就被告所辯其不知A 女之心智、精神狀態云云何以不足採信，詳如前述，則不論 測謊鑑定結果為何，誠無撼於本案之認定，則被告及辯護人 聲請對被告進行測謊等情(本院卷第44、136頁)，核無調查 之必要，併此敘明。
(六)綜上所述，本件事證已臻明確，被告及辯護人前揭所辯，均 非可採，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告撫 摸A女身體、親吻A女胸部、臉頰及嘴唇等乘機猥褻之行為， 係乘機性交之階段行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不 另論罪。
(二)被告不適用累犯加重之說明：
公訴意旨固以被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以10 9年度簡字第284號判決判處應執行有期徒刑3月確定，於110 年5月16日執行完畢出監，於本案構成累犯等語（本院卷第9 、13頁），檢察官並於本院審理時主張本件應有累犯之適用 等語（本院卷第138、210、213頁），惟衡酌被告前案所犯 為詐欺案件，與本案所示乘機性交犯行，罪質顯然有異，自 難據以佐證相關前科紀錄所呈現之執行資料據以認定被告所 犯前案執行成效為何等判斷因子之實質內涵，猶未完足；本 案被告所犯前案既無確切事證足認被告有何特別之反社會人 格，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋 字第775號解釋文參照），且上開前科素行資料另於後述量 刑因子中之刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 評價、審酌，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複 評價禁止之精神，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑 之必要（依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨)。五、維持原判決及駁回上訴理由之說明：
(一)原審以被告前開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告有因與本案罪質有別之詐欺案件，經法院論罪科 刑並執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表可參；暨衡諸 被告與A女素不相識，竟僅為逞一己私慾，即無視A女父母雖 心疼且擔憂A女，然為使A女順利成長以融入社會，而強忍焦 慮使A女自行通勤以學習獨立之努力，利用因A女精神障礙、
心智缺陷不知抗拒之情形，恣意對A女為性交行為，嚴重侵 害A女之身體及性自主決定權，對A女造成永難抹滅之身心創 傷，實應嚴懲不貸；再酌以被告犯後未能坦承犯行之態度， 復考量被告迄未獲取A女、A女父母之諒解或實際賠償損害， 暨A女表示希望被告被關很多年、A女父母均陳明請求從重量 刑之意見；兼衡被告所受教育程度為國中畢業，目前無業， 家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處有期徒刑5年。經核原 判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴仍執陳詞否認犯行，惟被告所涉乘機性交犯行，有 何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一審認說 明如前，酌以被告上訴仍矢口否認犯罪，未懺己罪，復於本 院審理時以A女父親開口就要錢云云（本院卷第203頁），企 圖以污衊A女父親索要賠償為其等告訴之動機，犯後態度非 佳，A女父親復於本院審理時表示：被告說我開口就要錢， 我是個企業家，我有一定社經地位，被告是一個類遊民，我 不會覬覦被告的錢，除了被害人保護協會主動請我們簽署被 害人補償金外，我從來沒有開口跟他要過錢，我的家庭被被 告搞得支離破碎，太太因為這件事自殺，這對我們來說都是 很大的傷害，被告一直否認自己的犯行，在法庭上胡言亂詞 ，就是無賴，被告真的很過份，我希望被告為自己所為負責 等語（本院卷第211、213頁），衡酌上情，堪認原審對被告 所為之量刑，核無違法或不當。被告之上訴難認有理由，應 予駁回。至檢察官於本院審理時以原審未依累犯加重顯有不 當等語（本院卷第213頁），惟被告構成累犯之前案為詐欺 案件，與本案罪質顯然有異，已如前述，原審復就被告上開 前科素行於量刑時予以審酌，則原審判決未依刑法第47條第 1項累犯規定加重被告之刑，並無不適用法則或適用不當之 違誤；此外，被告經原審判處罪刑後，僅被告提起上訴，檢 察官並未針對原審未適用累犯有量刑不當為由，為被告之不 利益提起上訴，顯然不認為被告構成累犯或有加重其刑之必 要；又原審既無不適用法則或適用不當之違誤，本院自無從 以未依累犯規定對被告加重其刑，適用法則不當為唯一理由 ，就此部分予以撤銷改判並加重之刑，否則即與不利益變更 禁止原則之旨意有違（最高法院113年度台上字第2662號判 決參照），則檢察官此部分之主張，尚非可採，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李旻蓁提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 13 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 113 年 11 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。