臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第4978號
上 訴 人
即 被 告 謝其成
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字
第330號，中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署113年度偵字第9892號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於謝其成部分撤銷。
謝其成犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、謝其成、李承恩（經原審判決確定）加入真實姓名年籍不詳 成員所組織，對他人實施詐欺犯罪為目的，具有常習性、牟 利性之結構性組織，分別擔任取款車手及監控，其等即與所 屬詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以 詐欺取財、洗錢、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯 意聯絡，先由所屬詐欺集團成員於臉書(FACEBOOK)社群網站 刊登開戶投資儲值鉅額獲利之投資廣告，供不特定民眾瀏覽 ，臺北市政府警察局士林分局警員康力仁於民國113年3月4 日某時觀之察覺有異，以「黃照盈」名義點擊加入後，即由 詐欺集團成員暱稱「黃唯碩」、「林靜雯」將康力仁拉入「 a新知識訊息分享」群組，復佯稱：儲值代買股票每天可獲 利5%云云，康力仁即向詐欺集團表示投資新臺幣60萬元，李 承恩乃依詐欺集團成員指示，先提供自己之照片予詐騙集團 成員偽造華信國際投資股份有限公司(下稱華信公司)工作證 (記載「姓名：陳佑」、「部門：財務部」、「編號：027」 、「職位：外派營業員」，下稱本案工作證)之特種文書， 後於113年4月25日17時許，至臺北市○○區○○路000號統一超 商，向康力仁出示本案工作證之特種文書而行使，要求康力 仁簽署偽造之長虹計劃書(蓋有華信公司大章1枚，下稱本案 計劃書)、接受康力仁準備之假鈔，即交付偽造之華信公司 商業委託操作資金保管單(蓋有偽造華信公司大章及發票章 印文各1枚，下稱本案收據)而行使，足以生損害於康力仁對 於交易對象之判斷性，謝其成則受暱稱「丁青」指示在場監 控李承恩之動向，嗣後李承恩、謝其成為警當場逮捕而不遂 ，並扣得本案工作證、收據、計劃書、偽造銓寶投資股份有
限公司工作證、收據及李承恩、謝其成所有供本案犯罪之手 機各1支，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，上訴人即 被告謝其成（下稱被告）於原審準備程序時明示同意其證據 能力（見原審卷第91頁至第95頁），且迄本院言詞辯論終結 前均未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況，均符合法 律規定，並無顯不可信之情形，認屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，有證據能力。
二、其餘經本判決援引之證據，被告均未爭執其證據能力，且核 無公務員違法取證之情形，又與本案犯罪事實之認定具關聯 性，並經本院於審判期日，踐行證據調查之法定程序，均有 證據能力。
貳、實體部分
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭犯罪事實 ，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷 第81頁、第90頁），並有警員職務報告、與LINE暱稱「林靜 雯」、「黃唯碩」、「華信營業員」對話紀錄、臺北市政府 警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、現場照片、扣案物照片、同案被告李承恩與微信暱稱 「陳葦和」、「謙」及「經理」對話紀錄（見偵卷第77頁至 第78頁、第89頁至第118頁、第37頁至第43頁、第69頁至第7 5頁、第119頁至第123頁、第79頁至第88頁）在卷可參，足 認被告之任意性自白即與事實相符。本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法應就罪刑及與 罪刑有關之法定加減事由等一切情形，綜合全體比較適用。 查被告於113年3月4日行為後，洗錢防制法業經修正，於113 年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。茲比較如下 ：
⒈修正前之洗錢防制法第14條第1項「有第二條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 」修正後洗錢防制法第19條第1項「有第二條各款所列洗錢 行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元
以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下 罰金。」是修正前法定本刑為2月以上7年以下（不得超過5 年），修正後法定本刑為6月以上5年以下。
⒉修正前洗錢防制法第16條第2項業於112年6月14日修正公布， 於同月16日起生效施行；修正後洗錢防制法第23條第3項則 於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，茲分 述如下：⑴112年6月14日修正公布之洗錢防制法第16條第2項 規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」⑵113年7月31日修正公布之洗錢防制法第23條第3 項則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者 ，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而 使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上 利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件 被告於偵查及審理時均自白犯行（見偵卷第133頁至第143頁 、原審卷第81頁），且本案係屬未遂而無犯罪所得，無主動 繳回犯罪所得之問題，均符合上揭修正前、後之減輕規定； 參以最高法院29年度總會決議㈠「必減」以原刑減輕後最高 度至減輕後最低度為刑量而比較之，修正前減輕之量刑框架 為1月以上至5年，修正後刑量框架為3月以上至5年未滿（4 年11月以下）。應以修正後洗錢防制法規定對被告有利。 ⒊按刑法第35條規定「（第1項）主刑之重輕，依第33條規定之 次序定之。（第2項）同種之刑，以最高度之較長或較多者 為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」綜 其全部之結果，經整體比較後，以修正後之洗錢防制法第19 條第1項後段規定有利於被告，應適用修正後之規定論罪。 查被告於偵查、原審審理時，以及提出上訴書狀均自白洗錢 犯罪，原應整體適用修正後洗錢防制法第23條第3項規定減 輕其刑，惟因想像競合犯從一重論處三人以上共同詐欺取財 罪之故，此部分減刑事由，爰列為後述刑之審酌有利因子。
⒋刑法詐欺罪章裡並沒有自白減刑之相關規定，但新公布之詐 欺犯罪危害防制條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷 次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者， 減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯 罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人 者，減輕或免除其刑。」以新增定之規定有利於被告。查被 告於偵查、原審及提出上訴書狀均自白犯行，且被告於本件 並無犯罪所得，應依新公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條 前段規定減輕其刑。
㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，同條例第2條定有明文。本案詐欺集團成員以詐騙 他人金錢、獲取不法所得為目的，先由不詳成員向被害人施 以詐術騙取財物後，復透過集團內相互分工、聯繫、取款及 轉交等層層斷點向被害人領取款項；又本案詐欺集團成員除 被告、李承恩外，尚包含暱稱「丁青」、暱稱「黃唯碩」、 「林靜雯」及其他身分不詳之人，以實施詐術為手段，所組 成具牟利性及持續性之結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制 條例第2條第1項所稱之犯罪組織。
㈢行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯 行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之 法官審理，為維護法之安定性，並裨益法院審理範圍明確、 便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為 準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組 織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因 參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝， 該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐 欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則 （最高法院109年度台上字第5598號判決參照）。被告加入 本案詐欺集團後所實施之加重詐欺取財犯行，本案為最先繫 屬於法院之案件，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院 卷第31頁至第32頁），故被告就本案犯行應併論參與犯罪組 織罪。
㈣次按詐欺取財罪係以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付，為其構成要件，是詐欺罪既遂與未 遂之區別，應以他人已否為物之交付而定。次按刑事偵查技 術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之 人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證， 再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性。於此誘捕偵查案件，詐欺集團成員雖有詐欺之故 意，且依約前往向被害人收取財物，並已著手實施詐欺之行 為，然因被害人原無交付財物之意思，僅係警員為查緝詐欺 集團成員，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成 詐欺取財之行為，而應僅論以詐欺取財未遂罪。經查，本案 詐欺集團不詳成員已在臉書上張貼投資即可獲得巨額報酬之
假投資廣告，主觀上顯已有詐欺故意，並已著手詐欺行為之 實行，惟因遭喬裝為被害人之員警發現並誘使被告等人外出 交易而人贓俱獲，無交付財物予李承恩之真意，而被告亦無 法完成詐欺取財之行為，而僅止於未遂階段。又李承恩已持 偽造之本案工作證、計劃書及收據欲向喬裝為被害人之員警 收取詐欺所得款項，並由被告在旁監控，惟經當場查獲，遂 不及轉交上手，致未造成資金斷點以阻斷追查之洗錢目的， 亦止於洗錢未遂階段。
㈤再按刑法第212條所定變造特種文書罪，係指偽造操行證書、 工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作 之書函等而言（最高法院110年度台上字第1350號判決意旨 參照）。在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示 ，具有申請書或收據等類性質者，係犯偽造文書罪（最高法 院85年度台非字第146號裁判意旨參照）。扣案如附表編號3 之工作證，旨在表明李承恩是「華信國際投資股份有限公司 」員工，扣案如附表編號4、5之本案計劃書、收據，分別則 表示該公司之投資計畫與該公司已收受款項，則依照上述說 明，附表編號3之本案工作證屬刑法第212條偽造之特種文書 ，附表編號4、5之本案計劃書、收據則為同法第210條偽造 之私文書無疑。
㈥本案參與向喬裝被害人之員警施用詐術而詐取款項之人，除 被告、李承恩外，尚有與被告、李承恩聯繫及通訊軟體詐騙 被害人之其他詐欺集團成員，被告對於參與詐欺犯行之成員 含其自身已達3人以上之事實，亦有所認識。被告依指示於 李承恩向被害人取款時，監視李承恩之動向，足認其主觀上 均具有掩飾、隱匿該財產與犯罪之關聯性，以逃避國家追訴 、處罰之犯罪意思。又本案詐欺集團成員之詐騙行為，係犯 刑法第339條之4第1項第2款之罪，為洗錢防制法第3條第1款 之特定犯罪，故被告上開行為，係屬洗錢防制法第2條第2款 之洗錢行為。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後之洗錢防制法 第19條第1項後段之洗錢未遂罪、刑法第216條、第210條之 行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種 文書罪。被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同犯詐欺 取財未遂罪。
㈦被告與李承恩、暱稱「丁青」、暱稱「黃唯碩」、「林靜雯 」及其他身分不詳之本案詐欺集團成年成員間，就上開犯行 ，具犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同
正犯。
㈧被告雖已著手施用詐術而為詐欺取財及洗錢犯行，然經喬裝 為被害人之員警假意面交後，當場經以現行犯逮捕，未發生 詐得財物之結果，自屬未遂犯，上開詐欺取財罪及洗錢部分 爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被 告於偵查中及審理時，均就本案洗錢犯行自白犯罪，本應依 修正後洗錢防制法第23條第2項規定減輕其刑，被告亦就參 與犯罪組織犯行自白犯罪，亦應依組織犯罪防制條例第8條 第1項規定減輕其刑，然其所犯洗錢未遂罪及參與犯罪組織 罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得 減刑部分，依上開說明，即應於本院依刑法第57條量刑時一 併衡酌該部分減輕其刑事由。
三、撤銷改判之理由及量刑說明：
㈠原審審理後，認本案事證明確，予以論科，固非無見。惟查 ：原判決未及審酌被告行為後，洗錢防制法、詐欺犯罪危害 防制條例有如上述之修正、新增、公布與生效施行，致未及 比較審酌，而未適用修正後洗錢防制法規定論處，亦未依新 增訂詐欺危害防制條例第47條規定減輕其刑，均有未合，被 告提起上訴，請求從輕量刑，非無理由，應由本院予以撤銷 改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團猖獗多時，詐騙行 為對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，被告正值 青壯，不思透過正當途徑賺取所需，竟加入詐欺集團，擔任 監控手之工作，企圖遂行詐欺取財及洗錢之目的，所為實屬 不該；惟考量被告並非擔任本案詐欺集團內之核心角色，且 犯後始終坦承犯行（符合修正洗錢防制法第23條第3項及組 織犯罪防制條例第8條第1項之減刑要件），態度尚可，暨參 酌被告犯罪之動機、目的、手段、情節、未生詐得財物之實 害結果，及被告自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
⒈扣案如附表編號1所示之手機，為被告所有持以與本案詐欺集 團成員聯繫使用之工具，業據被告供承在卷（見原審卷第96 頁），乃供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段 規定宣告沒收。
⒉另扣案如附表編號3至6所示之物，均為同案被告李承恩所有 供其為本案犯罪所用之物（見原審卷第95頁），且均經原判 決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另附表編號4所示 之物上有偽造之「華信國際投資股份有限公司」之印文1枚
；附表編號5所示之物上有偽造之「華信國際投資股份有限 公司」、「華信國際投資股份有限公司發票章」之印文各1 枚，均屬偽造文書之一部分，因各該物品同遭沒收在內，自 毋庸再重複為沒收之諭知，附此敘明。至附表編號7所示之 物，其上所載之「銓寶投資公司」與本案無涉，自不予宣告 沒收。
㈣不宣告緩刑之說明：
至被告請求為緩刑之宣告，並願以勞動服務或法治教育為緩 刑條件等語。惟按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件 外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策 其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而 為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法 院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。本院審酌另涉 犯加重詐欺案件，現由臺灣臺北地方法院113年度審訴字第1 744號案件審理中，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，並 審酌被告正值青年，竟不思以正當方法賺取財物而為本案犯 行，且被告本案所為係擔任詐欺集團之監控角色，犯罪參與 程度仍非屬輕微，顯難認本案僅經追訴、審判及刑之宣告， 而未經現實矯正，即足令其未來無再犯之虞，是本案仍有執 行刑罰使其知所警惕之必要，並無使本院認被告有何以暫不 執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為 一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 5 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕
法 官 蕭世昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 113 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑條文
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
修正後洗錢防制法第19條
洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以
下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物 所有人 1 IPHONE手機1支 被告 2 IPHONE13手機1支 (IMEI：000000000000000，門號：0000000000) 同案被告李承恩 3 「華信國際投資股份有限公司（姓名：陳佑）」之工作證1張 4 「長虹計畫書(蓋有偽造之華信國際投資股份有限公司大章1枚)」1張 5 「華信國際投資股份有限公司商業委託操作資金保管單(蓋有偽造華信國際投資股份有限公司大章及發票章印文各1枚)」1張 6 新臺幣1萬3,000元 7 「銓寶投資股份有限公司（姓名：陳佑）」之工作證1張
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