臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第4611號
上 訴 人
即 被 告 王興瀚
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 陳博文
選任辯護人 劉鑫成律師
上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院112年
度易字第544號，中華民國113年6月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署111年度調偵字第324號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，王興瀚處有期徒刑陸月；陳博文處有期徒刑陸月，緩刑貳年，緩刑期間並應依附件所示即臺北市北投區調解委員會111年11月23日111年刑調字第378號調解書之內容向李裕雄履行給付。
理 由
一、審理範圍：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一 部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。原判決認上訴人即被告（下稱被告） 王興瀚、陳博文與綽號「張主任」之人，係共同犯刑法第33 9條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，就被告王興 瀚予以量處有期徒刑1年，被告陳博文則予以量處有期徒刑1 年，緩刑2年，並應依附件所示調解書（按即臺北市北投區 調解委員會民國111年11月23日111年刑調字第378號調解書 ）內容對李裕雄履行賠償。被告王興瀚、陳博文均不服提起 上訴，且於本院陳明對原判決事實及法律適用均不爭執，僅 就量刑提起上訴等語（本院卷第87、152頁），依刑事訴訟 法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決就被告 所處之刑，不及於原判決所認定有關事實、罪名，合先敘明
。
㈡至113年7月31日制定公布詐欺犯罪危害防制條例，除部分條 文施行日期由行政院另定外，其餘於同年0月0日生效，就已 生效之條文，刑法第339條之4之加重詐欺罪之其構成要件及 刑度均未變更，而該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之 罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元者，提 高其法定刑；第44條第1項規定，犯刑法第339條之4第1項第 2款之罪，並有同條例第44條第1項各款所列行為態樣之加重 其刑規定等，均係就犯刑法第339條之4或同條第1項第2款之 罪者，合於詐欺防制條例各該條之特別構成要件時，明定提 高其法定刑或加重其刑，均核係成立另一新增之獨立罪名， 乃被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無 溯及既往予以適用之餘地，不生新舊法比較之問題，併此說 明。
二、有關刑法第59條之適用：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又刑法 第59條所指「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」 ，非有截然不同之領域，因此適用第59條酌量減輕其刑時， 應併就該第57條所列舉各款事由加以審酌（最高法院111年 度台上字第241號判決意旨參照）。
㈡查：刑法第339條之4第1項第2款所定三人以上共同犯詐欺取 財罪，其參與共同犯罪者之人數規模不一，犯罪手段、情節 亦未盡相同，對於他人財物與金融秩序之危害程度亦有差異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為有期徒刑 1年，不可謂不重。倘依其情狀處以較低度之有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行情節及主觀之惡性程度考量其具體情狀，是否有可資憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告王興瀚、陳 博文係與「張主任」三人以上共同對被害人李裕雄犯詐欺取 財罪，由被告陳博文加入由「張主任」組成之通訊軟體TELE GRAM群組，再介紹被告王興瀚結識「張主任」，被告王興瀚 、陳博文出面對被害人李裕雄施以詐術，使李裕雄陷於錯誤 ，將現金280萬元交予「張主任」收受，可見「張主任」於 本案基於犯罪主導地位，而被告王興瀚、陳博文並非核心角 色，以被告王興瀚、陳博文上開犯罪情節，縱使處以法定最 低度刑即有期徒刑1年，猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上
足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條之規定 ，酌減其刑。
三、原判決關於刑之部分應予撤銷之理由：
㈠原審以被告王興瀚、陳博文犯罪事證明確，予以論罪，固非 無見。惟被告王興瀚、陳博文應依刑法第59條規定酌減其刑 ，已如前述，原審未審酌此情，所為量刑自有未妥。被告2 人上訴執此指摘原判決量刑不當，自屬有據，應由本院就原 判決刑部分予以撤銷改判。
㈡本院審酌被告王興瀚、陳博文於本案犯罪行為時正值青壯之 齡，竟不思憑己力賺取正當收入，反與「張主任」共同詐騙 年事已高之被害人李裕雄（37年出生，案發時74歲），被害 人李裕雄陷於錯誤而交付之財物金額高達280萬元（其中44 萬元係向被告王興瀚所借）等犯罪動機、目的、手段，及被 告王興瀚、陳博文於本案參與分工之角色，被害人受損失之 財物數額，並考量被告王興瀚、陳博文於本院審理時終能坦 承犯行，前於偵查時即與被害人李裕雄成立調解，此有調解 書在卷足憑（調偵字第324號卷第5頁），且王興瀚、陳博文 已履行給付第1期之1,416,000元，及自111年12月起按月給 付合計3萬元，已履行至113年11月等情，有匯款申請書、存 摺影本、公務電話紀錄、網路銀行匯款頁面擷圖等件在卷可 憑（偵字第6071號卷第109頁，原審卷第181至189、97、287 頁，本院卷第113至125、235至253、293至296頁），被害人 李裕雄亦已具狀撤回告訴（調偵字第324號卷第6至7頁）， 堪認犯後態度良好，暨被告王興瀚、陳博文之素行，被告王 興瀚於本院自述高中畢業、陳博文自述高中肄業之智識程度 ，及其等分別從事工地工程、油漆工作等家庭生活經濟狀況 （本院卷第155至156頁）等一切情狀，各予以量處如主文第 2項所示之刑。
㈢緩刑宣告：
末查，被告陳博文未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第59頁）。審 酌被告陳博文於本案犯罪時年僅28歲，因一時貪念而為本案 犯行，犯後已與被害人李裕雄調解成立，並償還被害人李裕 雄大部分款項，且終能於本院審理時坦承犯行，因認被告陳 博文經此次訴訟程序之教訓後，當知謹慎行事，而無再犯之 虞，因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩 刑2年，以啟自新。又為確保被告記取教訓、確保被害人李 裕雄之損害獲得填補，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定 ，諭知被告陳博文應向李裕雄履行上開調解書所載之給付。 又前開緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款
規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附 此敘明。至被告王興瀚部分，其前於107年間因妨害自由、 殺人未遂等案件經法院判處有期徒刑3月、有期徒刑5年6月 ，入監接續執行，於109年6月24日假釋出監等情，亦有本院 被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第61至67頁），與刑法第 74條第1項1款2款所定得告緩刑之要件不符，依法不得宣告 緩刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官提起公訴，被告王興瀚、陳博文上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 楊志雄
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 113 年 11 月 12 日