臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第3639號
上 訴 人
即 被 告 游媁婷
指定辯護人 張浩倫律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第1223號，中華民國113年4月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第47894號、
第54041號、第47895號、第54040號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於游媁婷部分撤銷。
游媁婷犯共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月。
扣案如附表編號7至9所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣
伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其
價額。
事 實
一、游媁婷與李佳璋(另由本院判決)前為男女朋友關係，渠等均
明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不
得販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯
意聯絡，於民國112年4月13日上午10時許至中午12時許，經
羅嘉祥以其所持用之門號0000000000號行動電話與李佳璋所
持用如附表編號9所示之門號0000000000號行動電話聯繫，
李佳璋、游媁婷推由游媁婷接聽電話，雙方談妥毒品交易事
宜，約定由李佳璋販賣價值新臺幣(下同)500元之海洛因予
羅嘉祥後，李佳璋、游媁婷即推由游媁婷於同日中午12時31
分許，在李佳璋位於新北市○○區○○街000巷00號2樓B6室之居
所樓下，交付裝有海洛因之針筒1支予羅嘉祥，並向羅嘉祥
收取500元之現金，而共同販賣第一級毒品海洛因1次。嗣於
112年6月12日下午5時55分許，經警持臺灣新北地方法院核發
之搜索票至李佳璋位在新北市○○區○○街000巷00號2樓B6室之
居所進行搜索，當場扣得如附表所示之物，而循線查悉上情
。
二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），
並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告游瑋婷
雖於本院審理時經合法傳喚未到庭，然於原審準備程序、審
理時未爭執證據能力（見原審卷第149至151、229頁），檢
察官及被告之辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時
（見原審卷第149至151、229、345至357頁；本院卷第206至
208、317至322頁），對原審及本院所提示之被告以外之人
審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，均同意有
證據能力，且迄言詞辯論終結前並未為反對之表示，亦無顯
有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證
據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕
疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條
至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證
據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
上訴人即被告游瑋婷於本院審理時經合法傳喚未到庭，其於
原審時矢口否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：是李
佳璋賣羅嘉祥毒品，接聽羅嘉祥打來的電話的人不是我，我
沒有與李佳璋共同販賣海洛因予羅嘉祥云云。經查：
㈠被告游瑋婷與同案被告李佳璋於112年4月13日上午10時許至
中午12時許，經羅嘉祥以其所持用之門號0000000000號行動
電話與李佳璋所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，李
佳璋、游媁婷推由游媁婷接聽電話，雙方談妥毒品交易事宜
，約定由李佳璋販賣價值500元之海洛因予羅嘉祥後，李佳
璋、游媁婷即推由游媁婷於同日中午12時31分許，在李佳璋
位於新北市○○區○○街000巷00號2樓B6室之居所樓下，交付裝
有微量海洛因之針筒1支予羅嘉祥，並向羅嘉祥收取500元之
現金，業據證人羅嘉祥於警詢、偵查中及本院審理時證述綦
祥（見偵字第47895號卷第220至223頁；偵字第47894號卷第
285頁；本院卷第306至316頁），且經證人即同案被告李佳
璋於本院審理時坦承犯罪(見本院卷第318、322頁)，並有游
媁婷與羅嘉祥之通訊監察譯文（見偵字第47894號卷第103、
104頁）、案發現場附近之監視器畫面截圖（見偵字第47894
號卷第221頁）在卷可憑，此部分足信為真實。
㈡證人羅嘉祥於偵查中結證稱：通訊監察譯文是我跟游媁婷的
對話，當時游媁婷代替李佳璋回話，他們是男女朋友關係，
112年4月13日上午7點4分許，我有去找李佳璋，他沒有出面
，我就回去了，過幾小時後我才又打給李佳璋，我一開始說
可不可以先用500塊給我，當時我沒有現金，游媁婷說不要
，之後我說我有500塊要拿過去，她才說好，對話中說可以
多拿一支筆給我嗎，是我請李佳璋、游媁婷將海洛因裝在針
筒内，如果是甲基安非他命就不會裝在針筒内，當時我是交
付現金500元，交易地點在李佳璋立德街住處樓下，是游媁
婷出來跟我交易，李佳璋沒有下來等語（見偵自第47894號
卷第285頁），嗣於本院審理時結證稱：於警詢及偵查中所
證為實在，當時認識游瑋婷，她跟李佳璋是男女朋友關係；
（經審判長提示偵字第4785號卷第133頁A-3譯文），如警詢
時所述，在地檢署作證稱那次海洛因有交易成功，地點在李
佳璋立德街住處樓下，當時游瑋婷出來跟我交易，李佳璋沒
有下來等語，是實在的等語（見本院卷第315、316頁）。
㈢參之同案被告李佳璋於警詢時供稱：卷附之112年4月13日6時
5分至同年月日12時51分止之行動電話門號0000000000撥打
到門號0000000000之通訊監察譯文所載共8通通話紀錄及簡
訊紀錄為是我跟羅嘉祥間毒品安非他命交易的對話；於112
年4月13日10時25分許，約在我居住樓下面交等語（見偵字
第47894卷第13至15頁），亦坦承確與羅嘉祥有上開毒品交
易。其雖於警詢時供述其與羅嘉祥該次毒品交易標的係甲基
安非他命，然證人羅嘉祥於偵查、本院審理時均明確證稱其
與被告游媁婷之對話中所稱「可以多拿一支筆給我嗎」，係
指請李佳璋、游媁婷將海洛因裝在針筒内等語，李佳璋於本
院審理時亦坦承有上開販賣第一級毒品之犯行（見本院卷第
318頁），可見交易之毒品係海洛因無誤。
㈣被告游媁婷雖辯稱其不是監聽譯文中之女子云云；然由上開
證人羅嘉祥於偵查及本院審理時之證述，可知證人羅嘉祥係
撥打電話予同案被告李佳璋，且其知悉李佳璋、游媁婷係男
女朋友關係，顯見其認識李佳璋、游媁婷，證人羅嘉祥亦明
確表示電話係由游媁婷接聽，亦係由游媁婷出面交付裝有海
洛因之針筒予羅嘉祥，故羅嘉祥應無誤認他人之可能。又證
人羅嘉祥證稱其係購買海洛因，參以海洛因係中樞神經抑制
劑，而甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，兩者之效用明顯
不同，證人羅嘉祥有多次購買毒品之經驗，應無誤認兩者之
可能，輔以羅嘉祥之前揭證述內容，亦與通訊監察譯文相符
（見偵字第47894號卷第101頁），是證人羅嘉祥之證述應屬
事實，足以採信。應認證人羅嘉祥係於112年4月13日上午10
時許至中午12時許，以其所持用之門號0000000000號行動電
話與李佳璋所持用如附表編號9所示之門號0000000000號行
動電話聯繫，由被告游媁婷接聽電話，雙方談妥毒品交易事
宜，約定由李佳璋販賣價值500元之海洛因予羅嘉祥後，即
由被告游媁婷於112年4月13日中午12時31分許，在李佳璋前
揭居所樓下交付裝有海洛因之針筒1支予證人羅嘉祥，並向
證人羅嘉祥收取500元之現金，而販賣第一級毒品海洛因1次
。
㈤我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非
為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除
非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出
於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，
且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣
之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情
之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購
買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又
近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之
工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，假若無利可圖
，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付
他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可
任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方
關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素
而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定
其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之
實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟
利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。本
件被告游媁婷與羅嘉祥並非親故至交，倘未收取對價，豈有
甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典而連繫交易毒品海洛因事宜、
卻未於其等之交易中牟利之理，足見其主觀上有營利之意圖
甚明。
㈥綜上所述，被告游媁婷所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信
。本件事證明確，被告游媁婷與李佳璋共同販賣第一級毒品
之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈦至被告游瑋婷上訴請求勘驗監聽錄音，以證明該通話之女子
是其他人乙節；然證人羅嘉祥於偵查及本院審理時明確證稱
與其通話，談妥毒品交易事宜，約定由李佳璋販賣價值500
元之海洛因予羅嘉祥後，並李佳璋前揭居所樓下，交付其裝
有海洛因之針筒1支，並向收取500元現金之人，均係被告游
媁婷，本件事證已明，被告游瑋婷之聲請顯無調查之必要，
併予敘明。
二、論罪之說明：
㈠被告游媁婷所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣
第一級毒品罪。其販賣前意圖販賣而持有第一級毒品之低度
行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪
。
㈡被告游媁婷與李佳璋間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正
犯。
㈢減刑事由：
1.刑法第59條規定之適用：
⑴按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯
可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非
屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪
一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考
量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59
條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌
（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
⑵被告游媁婷所犯販賣第一級毒品海洛因罪之法定最低本刑為
無期徒刑，法定刑度均甚為嚴峻，參之被告販賣海洛因之對
象係羅嘉祥1人，販賣之毒品金額500元，毒品數量甚少，與
大量散播毒品之大盤、中盤毒販有別，堪認有客觀上足以引
起一般之同情，致情輕法重而顯堪憫恕之情事，應依刑法第
59條規定酌減其刑。
2.憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用：
⑴按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文揭示「毒品危害防制 條例第4條第1項前段規定：『販賣第一級毒品者，處死刑或 無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期 徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯 罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節 極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對 人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號 解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日 起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起 至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前 揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得 依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。
⑵被告游媁婷共同販賣第一級毒品之對象僅1人，交易金額500 元，販買之海洛因係裝在1支針筒內供施打1次之微量，與長 期對不特定人販售大量毒品之情形尚屬有別；而其所犯販賣 第一級毒品罪，縱經依刑法第59條規定酌減其刑後之最低度 刑仍為有期徒刑15年，本院認縱科以適用刑法第59條規定減
刑後之最低度刑，仍有情輕法重之罪刑不相當情形，依上開 憲法法庭判決意旨遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審就被告游媁婷共同販賣第一級毒品部分，以其犯罪事證 明確而論罪科刑，固非無見：惟查：被告游媁婷與李佳璋共 同販賣海洛因次數1次、對象僅1人，販賣金額500元，本院 認有情輕法重、顯堪憫恕之情狀，而依刑法第59條規定酌減 其刑後，縱科以適用刑法第59條規定減刑後之最低度刑，仍 有情輕法重之罪刑不相當情形，應再依憲法法庭112年憲判 字第13號判決意旨遞減其刑，原審未予適用，於法不當。被 告游媁婷上訴否認犯行，雖無理由，惟因原判決既有前揭可 議，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌海洛因係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心 健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告游媁婷無 視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念薄弱 ，行為偏差，應予非難，兼衡被告否認犯行之犯後態度，參 酌被告之素行（見本院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目 的、手段，所販賣海洛因之價格、數量係價值500元之微量 ，及其於原審自陳高職肄業之智識程度、從事美髮設計之臨 時工、離婚、育有2名就讀小學之幼子、需扶養父母、支付 幼子扶養費、低收入戶之家庭生活狀況、經濟狀況(見原審 卷第359、360頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢沒收之說明：
1.扣案如附表編號7、8所示之物，為同案被告李佳璋所有，供 本件販賣毒品所用之物，如附表編號9所示之物，為同案被 告李佳璋所有，供本件販賣毒品時聯繫所用之物，業據李佳 璋供陳在卷（見原審卷第358頁），復有被告游媁婷與羅嘉 祥之通訊監察譯文（見偵字第47894號卷第103、104頁）在 卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定沒收之。
2.被告游媁婷販賣第一級毒品罪所取得之價金為500元，係其 實際獲得之犯罪所得（證人羅嘉祥證稱係由被告游媁婷出面 交付毒品、收取價金，無證據證明被告游媁婷再將此部分款 項交付予被告李佳璋），雖未經扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.其餘扣案物品，被告游媁婷、李佳璋供稱該等物品與本案販 毒無關等語，檢察官亦未提出證據證明其餘物品與被告游媁 婷、李佳璋本案販賣毒品之犯行有關，該等物品爰均不於本 案中宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
四、被告游媁婷經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官林俊傑到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 13 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 柯姿佐 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云中 華 民 國 113 年 11 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表（即原判決附表二）
編號 扣案物 數量 毒品檢驗結果 毒品檢驗報告 備註 1 海洛因 1包 檢出第一級毒品海洛因成分 臺北榮民總醫院112年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡： 編號1：檢體外觀：米白色粉末1包，毛重：0.398公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.1256公克，取樣量：0.0050公克，驗餘量：0.1206公克，檢出第一級毒品海洛因成分。 （見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第47894號卷〈下稱偵卷〉第335頁至第337頁） 被告李佳璋所有，與本案無關。 2 甲基安非他命 3包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分 臺北榮民總醫院112年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡： ①編號2：檢體外觀：白色或透明晶體1包，毛重：1.097公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.8894公克，取樣量：0.0050公克，驗餘量：0.884公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ②編號3：檢體外觀：白色或透明晶體1包，毛重：0.6481公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.4390公克，取樣量：0.0050公克，驗餘量：0.4340公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ③編號4：檢體外觀：白色或透明晶體1包，毛重：0.4345公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.2145公克，取樣量：0.0050公克，驗餘量：0.2095公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 （見偵卷第335頁至第337頁） 同上。 3 針筒（已使用） 45支 同上。 4 針筒（未使用） 17支 同上。 5 玻璃球 5個 以乙醇溶液沖洗玻璃球，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命成分。（見偵卷第337頁） 同上。 6 吸食器 1組 以乙醇溶液沖洗玻璃球，沖洗液進行鑑驗分析，檢出甲基安非他命成分。（見偵卷第337頁） 同上。 7 夾鍊袋 1批 被告李佳璋所有，本案犯罪所用之物。 8 電子磅秤 1台 同上。 9 廠牌三星行動電話（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 同上。 10 廠牌三星行動電話（IMEI：00000000000000） 1支 被告游媁婷所有，與本案無關。