背信
臺灣高等法院(刑事),上易字,113年度,1166號
TPHM,113,上易,1166,20241112,1

臺灣高等法院刑事判決
113年度上易字第1166號
上 訴 人
即 被 告 彭誠宏


選任辯護人 鮮永中律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字第7
48號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方檢察署108年度偵字第29017號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
彭誠宏犯背信罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本案判決確定日起壹年內給付湯逢添新臺幣陸佰伍拾柒萬伍仟壹佰零伍元、給付邱東海新臺幣陸佰肆拾伍萬伍仟壹佰零伍元。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零貳拾壹萬貳仟貳佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、彭誠宏為湯逢添及邱東海之妻舅，其等約定合資購買土地出 售以平分獲利，分別於民國100年7月26日、100年12月14日 ，以湯逢添、邱東海之名義，及如附表所示之價格，購買分 屬案外人劉忠興、劉忠文所有如附表所示桃園縣大園鄉（現 改制為桃園市大園區，以下除證據名稱外，均以新制稱○○段 ○○○小段0-0號（下稱本案土地）法拍土地之持分，且因彭誠 宏具有土地代書專業，湯逢添及邱東海遂將私章交付給彭誠 宏，委託彭誠宏辦理土地裁判分割訴訟後變價拍賣及計算、 分配所得價金等事務，並將部分持分移轉至彭誠宏、彭誠宏 女兒彭汝瑄、宗親周甜名下俾便進行土地分割訴訟（移轉後 湯逢添及邱東海持分各為4232分之1002、4232分之1036，其 餘共有人持分比例不予詳列），是彭誠宏即有為湯逢添、邱 東海處理上開土地分割訴訟及後續變價拍賣，再依比例分配 價金與湯逢添、邱東海等事務之義務。詎彭誠宏意圖為自己 不法之利益，基於背信之犯意，明知湯逢添及邱東海所出資 款項係為本案土地買賣交易，並非用以償還其等於97年間與 彭誠宏共同投資桃園市楊梅區○○段土地間之價金，竟在本案 土地分割訴訟進行程序中，於102年7月8日將上開土地全部 持分出售予案外人游榮豐，獲得本案土地持分之價金總計新 臺幣（下同）3,281萬0443元，於扣除成本249萬1,995元後 ，獲利3,031萬8,448元，遂以○○段土地債務為藉口，拒不計



算分配以給付湯逢添、邱東海因本案土地出售而應受分配之 價金各1,010萬6,149元（3,031萬8,448元÷3＝1,010萬6,149 元.3...，小數點後無條件捨去），致生損害於湯逢添、邱 東海之財產利益，彭誠宏並因此獲有上開合計2,021萬2,298 元之財產上利益。嗣湯逢添及邱東海遲未取得分配價金，為 確認本案土地確已出售，遂於106年12月21日向桃園市政府 楊梅區地政事務所申請閱覽本案土地變更登記申請資料發現 上情，嗣續向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請閱覽 101年度桃簡字第491號分割土地訴訟案件卷宗後始悉上情， 遂於107年2月12日提出告訴。
二、案經湯逢添及邱東海訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、審判範圍：
　　按「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者， 其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、 免訴或不受理者，不在此限。」刑事訴訟法第348條第1項、 第2項定有明文。被告彭誠宏不服原審判決提起上訴，且其 上訴否認犯行，並未聲明僅對於判決之一部上訴，而其因本 案背信犯行獲有利益即未分配予告訴人湯逢添、邱東海因本 案土地出售應受分配之價金各1,010萬6,149元，此部分為其 犯罪所得，為本案判決有關係之部分，依刑事訴訟法第348 條第2項前段規定，被告上訴之效力自應及於沒收部分，此 亦經本院曉諭雙方一併辯論（本院卷一第145頁、本院卷二 第28頁），先予敘明。
貳、程序部分：
一、本案告訴合法：
　㈠按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，或其他五親等內 血親或三親等內姻親之間，犯背信罪者，須告訴乃論（刑法 第324條第1項、第2項及第343條）。又姻親之親系及親等之 計算，於配偶之血親，從其與配偶之親系及親等（民法第97 0條第2款）。經查：
　⒈湯逢添、邱東海之配偶分別為彭春馨、彭素雲，而彭春馨、 彭素雲均為被告之姐姐，分別為被告、證人即告訴人2人、 證人彭春馨、彭素雲供（證）述在卷（他卷第74頁、原審卷 一第141頁、原審卷二第103、123、360、377、605至606頁 ），並有湯逢添戶籍謄本、被告個人戶籍資料查詢結果、親 等關聯（二親等查詢）等可憑（桃簡491卷一第49頁、他卷 第90頁、原審卷二第635至639頁）。是告訴人2人與被告為 二親等姻親，揆諸前揭規定，本件背信罪屬告訴乃論之罪。



　⒉告訴人2人因遲未取得與被告合資購買土地出售之獲利，於10 6年12月21日向桃園市政府楊梅區地政事務所申請閱覽本案 土地變更登記申請資料，及續向桃園地院聲請閱覽101年度 桃簡字第491號本案土地之分割土地訴訟案件卷宗後始確知 本案土地已經被告出售等情，業經湯逢添、邱東海、彭素雲 、彭春馨於原審證述無訛（原審卷二第111至112、129至132 、367、381至382頁），且有桃園市地籍異動索引可參（列 印時間106年12月21日，他卷10頁），參以邱東海另於107年 4月9日偵訊時所證：我們是問被告如何處理該土地，被告表 示已經賣掉，我們說應該要將價款給我們，被告就沒有回答 ，過年前有開家庭會議，跟他要錢等語（他卷第74頁反面） ，對照107年政府行政機關辦公日曆表（本院卷一第107頁） ，該年度農曆過年春節除夕係2月15日，益徵告訴人2人係於 上開106年12月21日先閱覽相關土地登記資料後，再於106年 底迄107年農曆過年前某時向被告質問之過程應係屬實。是 縱以最有利於被告之時點，仍可認告訴人2人最早發覺被告 犯罪之時間點為106年12月21日，則彼等於107年2月12日提 出本案告訴（他卷第1頁刑事告訴狀收文戳章），係於6個月 之告訴期間內提出訴追被告之意思，足認本件告訴合法。　㈡按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起 ，於6個月內為之（刑事訴訟法第237條）；所稱知悉，係指 確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確 實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此 之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間。查：　⒈被告於偵查中曾陳稱略以：告訴人至遲於103年3月6日接獲法 院通知分割共有物訴訟撤回起訴時，均已知悉本案土地業已 出賣予第三人游榮豐之事實，本件已逾告訴時效等語（偵卷 第37、47頁），復辯稱：告訴人於101年7月4日已經簽署同 意書等詞。
　⒉惟被告本案被訴之犯罪事實，既係售出土地後拒不依約計算 並給付告訴人2人應受分配之價金，足見其犯罪行為係以不 作為之形式完成，則於告訴人等藉由查證確認客觀之土地登 記資料後，方能以此為前提進一步詢問被告時，被告背信之 犯罪行為，客觀上方足以顯現，進而由告訴人知悉被告拒不 計算、給付。準此，縱然告訴人等先前簽署相關出售土地意 願書面，或知悉分割共有物訴訟撤回起訴，但依據前開說明 ，其等最早是在查證土地登記資料後，因其客觀資料，方能 發見被告拒不給付而為背信之確實證據，其告訴期間自應自 該時起算。告訴人等縱使在分割共有物訴訟中，有出售土地 意願，或前已得知本案土地出賣予案外人游榮豐，亦不可能



先行察知被告有拒不計算、分配款項之主觀不法意圖。是被 告辯稱本件告訴已經逾期云云，尚無可採。
參、證據能力：
一、湯逢添、邱東海、彭素雲、彭春馨、彭汝瑄於偵查中經具結 之陳述：　　 　　
刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範 圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於 訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等） 之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反 對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有 不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及 情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為 判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪 證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人 之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有 別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人 之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又 同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場 者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意 禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰 問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不 能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場 ，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證 人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察 官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給 予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有 不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。是辯護人以上 開證人偵訊中之陳述未經對質詰問而否認其等陳述之證據能 力，並無可採，況其等亦均於原審審理中到庭經檢察官、被 告、辯護人交互詰問（原審卷二第103至137、360至388、34 5至359頁），並經本院提示辯論，自得作為本案認定事實之 證據。
二、除上開證人偵訊時陳述之證據能力的說明以外，本案據以認 定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備 程序及審理時均未爭執其證據能力（本院卷一第225至245頁 、本院卷二第9至24頁），本院審酌該證據作成時並無違法 及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力 。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦



非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反 面解釋，同具證據能力。
肆、得心證之理由：
一、訊據被告固不否認本案土地購買、出售以及告訴人2人交付 款項之過程，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：本案土地是 我個人獨資，並沒有合資，只是借用告訴人2人的借名登記 ，告訴人2人所匯款項是之前○○段土地所欠的錢云云。二、經查：
　㈠被告為告訴人2人之妻舅，其等分別於100年7月26日、100年1 2月14日，形式上以湯逢添、邱東海之名義，以如附表所示 之價格，合資購買分屬劉忠興、劉忠文本案土地之持分；被 告具有土地代書專業，告訴人2人有交私章給被告；本案土 地除移轉至被告、被告女兒彭汝瑄、宗親周甜名下以外，湯 逢添及邱東海亦有持分各為4232分之1002、4232分之1036之 事實，為被告坦承無訛或未爭執（偵卷第51、55、58頁、原 審卷一第142頁、本院卷一第143頁），核與湯逢添、邱東海 、彭汝瑄、彭素雲及彭春馨於原審此部分證述情節大致相符 （原審卷二第104至110、124至128、131、360至368、377至 383、345至350頁），並有桃園地院99年度司執字第79227號 執行命令、地籍異動索引、100年度司執字第53441號不動產 權利移轉證書、蘆資字第1290號土地登記申請書、桃園地院 101年度桃簡字第491號起訴狀土地持分附表(他卷第9至18頁 )。又本案土地持分於102年7月8日經出售予游榮豐，獲得應 有部分之土地價金總計為3,281萬443元，並扣除成本249萬1 ,995元（即3％仲介費98萬4,313元、土地增值稅32萬2,979元 、相關規費3萬7,573元、劉麗惠房屋補貼款114萬7,131元） 後為3,031萬8,448元等事實，同為被告與告訴人2人所不爭 執（桃園地院108年度訴字第583號【告訴人2人請求被告應 給付本案土地合資應分配價金，下稱系爭民事事件】民事事 件卷二第238至239頁），並有卷附不動產買賣契約書、印鑑 變更登記申請書、印鑑登記申請書、土地登記申請書、土地 價款分配表可佐（他卷第19至50頁），是以上事實堪認屬實 。
㈡被告與告訴人關於本案土地應有合資之約定，茲說明如下：　⒈被告與告訴人2人成立合資契約，合資契約內容為被告經由法 拍取得本案土地，透過變價分割訴訟，出售本案土地後，應 按兩造出資額各3分之1分配等情，除據湯逢添、邱東海於原 審證述無訛（原審卷二第104至106、109至113、124至130頁 ），而彭素雲、彭春馨2人亦均於當時彭素雲與被告、彭汝 瑄共同居住之民富路住處商討時在場聽聞上情，亦為彭素雲



、彭春馨2人證述在卷（原審卷二第361、377至378頁）。　⒉彭素雲並證述：在投資前有去現場看過，後來第一拍是用邱 東海合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）帳戶出投標金82萬 元多，用湯逢添的名字，第二拍是用邱東海的名字，從我自 己臺灣中小企業銀行（下稱中小企銀）95萬元多當投標金， 後面不足部分，因為我工作沒空，就把邱東海合庫銀行存摺 、印章交給被告領出，直接存入彭汝瑄合庫帳戶，偵卷第18 1頁100年6月13日面額85萬5,000元支票就是上述法拍第一期 款，偵卷第177頁100年12月13日從帳戶支付95萬元3,630元 就是前述邱東海買本案土地的第二期款項，另偵卷第183頁1 00年12月28日轉帳100萬元給彭汝瑄就是我上述讓被告自己 去領來補不夠的錢；邱東海於本案土地投資前就有因投資的 訴訟需求而交印章給被告使用，也有將證件交給彭汝瑄投標 使用；本案土地有將少量持份移轉給他人是為了訴訟，交由 被告處理，因為他是代書比較清楚，被告說多幾個人頭比較 有優勢可以談；偵卷第197頁（筆錄誤載為第157頁）「分配 表」是被告拿給我跟彭春馨的，他叫彭春馨、湯逢添來我們 家，拿給我們，說是本案土地賣掉的分配，當時我們一看說 「三成服務費」當初也沒有講要扣，被告就說就是這樣子， 你自己想清楚；被告在分配表上記載「彭素雲、彭春馨、彭 誠宏」而沒有記載湯逢添、邱東海，我認為夫妻是同一家人 ，所以被告寫誰沒有關係等語（原審卷二第362至367、370 至373頁）。而彭春馨亦證以：當時被告與彭素雲他們住在 民富路，是在民富路住處討論，投資前，被告有帶我一起去 現場看過，合資的細節就是用法拍的價錢，由被告計算，也 沒有預計可以獲利多少；偵卷第185頁100年8月1日轉帳137 萬8,000元、100年12月16日轉帳95萬4,000元就是分別付第 一期、第二期投標的合資款項；後來委由被告後續處理，也 有把邱東海開的支票、湯逢添的印章及身分證件交由被告轉 交彭汝瑄投標，本案土地少量持份移轉給他人是為了變價分 割，後來看到被告出示的「分配表」也因為「三成服務費」 有爭議，之前從來沒有說過，被告說隨便你啦，口氣很不好 、很不開心等詞（原審卷二第379至382頁），其等對於相關 金流、委由被告處理後續過程、少量持分之原因以及服務費 爭議等事項，均能明確說明，且互核相符，非不可採信。　⒊彭汝瑄於原審證稱：被告與告訴人2人都有本案土地持分，過 程中被告都有與告訴人2人討論，且彭春馨、彭素雲也有參 與討論，（你如何知道被告、告訴人2人是有插股出資的？ ）如果沒有插股出資的話，被告就不會跟他們說現在這塊地 處理到哪了、要不要跟劉家談；本案土地有提出分割共有物



訴訟，當時民事庭說因可能要去現場場勘，湯逢添也有去現 場，彭春馨也知道要投標叫我要加油；我知道我是人頭，是 為了訴訟方便；共有物分割訴訟，有時候會過一些非常小持 份給人頭，這樣法院比較會選擇價金分割，比較不會做原物 分割；我以前曾經幫我父親做相關業務，這些業務是我父親 教我的，我的工作比較像助理；告訴人2人於本案不是單純 借名登記，被告的習慣是與他人合作時會製作分配總表等語 （原審卷二第346至351、356至359頁），彭汝瑄與被告、告 訴人2人、彭素雲、彭春馨等人彼此關係密切、共同生活並 參與本案土地投標事宜，所述內容不僅與前開證人所述情節 相當一致，且前後過程完整，細節均描述清楚，並以其單純 人頭身分與告訴人2人實際共同出資之不同明確說明在卷， 而指出本案合資確實係有經過討論、製作分配表。　⒋且由投標過程及金流觀之，形式上告訴人2人均已出資達拍賣 取得本案土地價金的3分之1：
　⑴第一次法拍（桃園地院99年度司執字第79227號）價金412 萬 8,000元，3分之1為137萬6,000元，邱東海於100年6月13日 開立支票於100年6月20日支付投標保證金82萬5,000元，尾 款330萬3,000元以被告名義於100年8月1日繳付，有桃園地 院之不動產權利移轉證明書、各該繳納收據在卷（偵卷第85 至89頁）。
　⑵第二次法拍（桃園地院100年度司執字第53441號）價金286 萬1,688元，3分之1為95萬3,896元。投標保證金95萬3,630 元由彭素雲（邱東海妻）於100年12月13日開立支票予邱東 海支付，尾款190萬8,088元以被告名義於100年12月16日繳 付，亦有桃園地院之不動產權利移轉證明書、各該繳納收據 在卷（偵卷第91至95頁）。
　⑶而彭春馨（湯逢添妻）帳戶於100年8月1日匯款137萬8,000元 予被告，於100年12月16日轉帳95萬4,000元予被告，有告訴 人2人所提出之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）存 款憑證、彭春馨國泰世華銀行存摺內頁明細可稽（偵卷第18 5頁）。上開匯款、轉帳時間與前揭第一次法拍及第二次法 拍給付尾款時間相同，給付金額亦與第一次法拍及第二次法 拍本案土地價金3分之1金額大致相符（超過而無不足），核 與上開彭春馨證述內容相符，彭春馨並證述說明：多少錢是 被告在算，我是把零頭補齊，多匯一點等語（系爭民事卷二 第65頁）。
　⑷又邱東海以其合庫銀行帳戶於100年6月13日給付第一次法拍 投標保證金82萬5,000元，及於100年12月13日以其中小企銀 帳戶開立本行支票繳納第二次法拍投標保證金95萬3,630元



，不足額55萬1,266元（137萬6,000＋95萬3,896－82萬5,000－ 95萬3,630保證金＝55萬1,266元），則於100年12月28日自邱 東海帳戶有100萬元存入彭汝瑄帳戶，亦有邱東海、彭素雲 前揭帳戶存摺內頁明細、存款憑條附卷（偵卷第175至183頁 ），核與上開彭素雲證述內容相符。
　⑸申言之，由以上投標過程及金流觀之，湯逢添以其妻彭春馨 帳戶於100年8月1日轉帳137萬8,000元予被告，及於100年12 月16日以其妻彭春馨帳戶轉帳95萬4,000元予被告，轉帳時 間與第一次法拍及第二次法拍給付尾款時間相同，給付金額 亦與第一次法拍及第二次法拍系爭土地價金3分之1金額大致 相符。而邱東海支付第一次投標保證金82萬5,000元、第二 次投標保證金95萬3,630元、不足部分於100年12月28日自原 告邱東海帳戶提領100萬元存入彭汝瑄合庫銀行帳戶補足（ 時間順序：①邱東海於100年6月13日開立82萬5,000元支票→② 湯逢添以彭春馨帳戶於100年8月1日匯款137萬8,000元→③邱 東海妻彭素雲於100年12月13日開立95萬3,630元支票→④湯逢 添以彭春馨帳戶於100年12月16日匯款95萬4,000元→⑤邱東海 帳戶於100年12月28日提領100萬元存入彭汝瑄帳戶），足認 轉帳時間均與本案土地投標、繳交尾款時間相近，金額亦與 出資額各3分之1大致相同，可認被告與告訴人2人關於本案 爭土地有以各出資3分之1合資購買之約定存在乙情屬實。　⒌此外，對照卷附「分配表」（偵卷第197頁，被告否認為其出 具並非可採，詳後述）記載本案土地變賣總價、各項支出具 體明確，其中敘明具體記明「彭素雲、彭春馨」（邱東海、 湯逢添配偶）之比例、數額，其中更有「三成服務費」及其 他費用，倘若告訴人2人僅係借名之人頭，顯然無須記載「 彭素雲、彭春馨」而徒惹疑慮，亦無須贅列該等金額而落人 把柄，亦可證該分配比例、數額係經過被告計算詳細數額， 並為己身利益列入「三成服務費」，益徵本案合資之事實至 臻明確。
　㈢按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提， 所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言 。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或 執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係 」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇 (民法第680條參 照) ，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪 主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥 之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財 產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有 背信之行為無異，自應成立背信罪。再按合資契約係雙方共



同出資完成一定目的之契約；而合夥乃二人以上互約出資以 經營共同事業之契約，二者均係契約當事人共同出資，雙方 就出資及獲利比例均按約定定之，差異僅在合夥以經營共同 事業為特點，則就性質不相牴觸部分，合資契約非不得類推 適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬，最高 法院107年度台上字第2070號民事判決意旨同此。又背信罪 所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存 在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍 內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之 事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關 係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權 限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之，刑 事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事 務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情 形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當 規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之，最 高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨復亦同此。 而關於背信行為，積極之作為與消極之不作為，均包括在內 ，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀 事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。查：　⒈告訴人2人與被告約定合資購買本案土地後，即由被告處理後 續事項，亦將相關所需印章、證件及依被告計算所需提出繳 納拍賣所需保證金等款項交由被告統籌處理，是被告自有受 告訴人2人委任處理其2人與被告共等合資購買本案土地後出 售，並計算、分配獲利等事務之責。申言之，被告與告訴人 2人間之合資契約，雖非典型有名之合夥契約，但依據前述 見解，其等關於民事權利義務之本質，應類推合夥契約，至 於刑事背信罪乙節，則仍屬受委任處理他人財產之情形。從 而，被告依據合資契約，本應忠實執行業務並盡善良管理人 之義務，其對於本案土地受任事務之執行，負有受委託處理 上開土地購買、出售以及計付分配款之事務，並具有法律上 （受）信賴關係，且就上述事務有一定裁量權限。被告否認 有何為告訴人2人處理事務之情，顯無足採。
　⒉另按背信罪係保護整體財產法益，以「致生損害於本人之財 產或其他利益」為構成要件結果，從而，該罪應以行為人違 背任務之行為前後，判斷本人（被害人）整體財產是否已直 接受到損害。又背信罪，係行為人為他人處理、謀求財產利 益之任務，為其構成要件內容，因此整體財產損害之判斷， 並非僅限於對原有之財產扣減（積極減損），亦應包括行為 人履行任務時，本人極有可能獲得之財產增加（消極減損）



。換言之，行為人倘若濫用權限或違背忠實，導致原有極可 確定應移動至本人之利益未增加，亦屬背信之結果。經查， 本案土地經變價分割訴訟，並於102年7月8日出售予游榮豐 ，其係以每坪3萬5,000元成交，土地總價6,720萬9,000元， 房屋總價600萬元，湯逢添4232分之1002、邱東海4232分之1 036、被告4232分之1 、彭汝瑄4232分之1 、周甜4232分之2 6，應有部分之土地價金總計為3,281萬443元，扣除前述雙 方均不爭執之成本249萬1,995元，為3,031萬8,448元，是被 告與告訴人2人應得各分配3分之1即各1,010萬6149元（3,03 1萬8,448元÷3＝1,010萬6,149元.3...，從有利於被告之認定 ，小數點後無條件捨去），此即屬於告訴人2人財產利益之 消極減損，而為本案被告犯背信行為所生之財產損害。是被 告藉詞拖延、拒不計算、分配已取得之本案土地出售價金， 其不作為之情形，致使告訴人2人所應取得、且實際上能增 加之財產未能獲取，顯屬違背其任務而已生損害於告訴人2 人之財產。　
⒊被告與告訴人2人合資後，由其本人全程參與本案土地之分割 訴訟，且明確知悉本案土地之持分已全數售出，獲得價金總 計3,281萬0443元，並扣除成本249萬1,995元後為3,031萬8, 448元，湯逢添、邱東海因上開售地而分別應受分配之價金 各1,010萬6,149元。被告自陳擔任土地地政士（偵卷第28頁 ），而依前開彭春馨等人之證述，更係信任被告具土地代書 之專業，是依被告多年代書之歷練，顯然知悉其係為告訴人 2人處理本案土地之財產事務，則其於告訴人2人知悉本案土 地業已出售而獲有價金，並請求被告應依約定計算、分配， 卻仍拒不給付，其主觀上有不法所有之意圖，亦堪以認定。 ㈣被告及辯護人其他辯解不可採信之說明：
⒈被告否認告訴人2人所提出之「分配表」為其製作。惟本件卷 存「分配表」，係被告所製作並交由告訴人2人乙節，除經 告訴人2人與彭春馨、彭素雲證述在卷，而被告對此類合資 之合作有製作分配表之習慣一節，亦據彭汝瑄證述在卷，均 如前數。而細繹該「分配表」（如下圖），記載彭素雲、彭 春馨所應獲得之比例、「三成服務費」及其他訴訟、仲介、 補貼款及增值稅等必要費用，足見該「分配表」之內容關於 實質受益之人、費用內容均具體明確。相對地，如果「分配 表」是告訴人2人憑空捏造而虛偽製作之內容，那麼分配表 大可直接記載「湯逢添、邱東海」，就不需要額外解釋、舉 證為何是記載「彭素雲、彭春馨」，導致系爭民事事件及本 案刑事案件之中恐生受到不利認定之風險，甚至可能把無關 告訴意旨的配偶拉下水一同涉險。再者，觀諸本案刑事告訴



狀（他卷第2頁），告訴意旨一開始就主張告訴人2人所應分 得之土地價款為1,591萬2,906元、1,645萬2,865元，遠高於 「分配表」未扣除任何費用之變價金額（1,093萬6,814元） ，倘若「分配表」是告訴人2人虛偽製作，其等大可依此金 額記載，更沒有必要加入以扣除各自250餘萬的「三成服務 費」以及其他費用，甚至還需要在偵查中費力爭執、辯白無 該等服務費或解釋其他費用之問題，反而徒自耗損己身利益 。亦即以下分配表內容之製作對於告訴人2人並無更有利之 情形，足見該分配表係被告所製作乙節，堪以認定。被告否 認製作此表，並非可採。
【分配表】圖
　　
⒉被告辯稱本案土地均由其1人出資，告訴人2人僅係借名登記 ，金流則係因另外○○段土地相關債務而生云云。惟被告對於 其所稱○○段土地債務糾紛之情況，僅泛稱本案相關金流係該 事件產生，並未提出具體釋明。被告雖另以其與告訴人2人 夫婦金錢往來頻繁，且均為被告有息借貸（原審卷一第91至 113頁），並提出相關金流明細云云，惟該等金流資料，客 觀上亦無從釋明與本案土地或○○段土地相關。且查： ⑴邱東海登記為○○段000-0地號土地共有人，登記原因為買賣， 登記日期為100年5月27日，原因發生日期為100年5月9日； 湯逢添登記為○○段000-0地號土地共有人，登記原因為買賣 ，登記日期為100年5月24日，原因發生日期為100年5月9日 ，有各該土地地籍資料在卷（系爭民事事件卷一第315至317 、321至323頁），均早於本案土地第一、二次法拍投標時間 。衡情買賣土地辦理移轉登記與交付尾款通常同時或接近時 間為之，以確保雙方權益，是被告前開辯解尚難採信。 ⑵況且，倘若被告與告訴人2人就○○段土地確係有大筆金額糾紛 ，告訴人2人積欠被告債務數額龐大，而被告既有能力、現 實也可以利用其他人頭處理（如本案之彭汝瑄、周甜），被 告實無借用告訴人2人名義購買本案土地繼續其等合作關係 ，以致於在本案土地上與告訴人2人糾纏、徒生糾紛之必要 。反觀被告於101年3月14日提出本案土地之變價分割訴訟（ 桃園地院101年度桃簡字第491號民事事件，被告於該民事事 件為起訴之原告，告訴人2人與彭汝瑄、周甜等均為該民事 事件之被告），湯逢添、彭素雲（代理邱東海）於101年7月 24日親自到庭，湯逢添於102年1月10日、同年2月21日、6月 20日仍然出庭，有上開民事起訴狀、各該次筆錄可參（桃簡 491卷一第4、61至62、102至103、109及反面、201至203頁 ），歷經甚久程序後，被告迄103年3月3日方聲請撤回該訴



訟，且為該民事事件被告（包括告訴人2人）均無異議而視 為同意撤回，有民事聲請撤回狀、桃園地院簡易庭103年3月 6日函稿及送達證書等附卷（桃簡491卷二第84至89頁）。換 言之，本案土地之變價分割事件中，被告與告訴人2人始終 站在同一立場，告訴人2人也沒有因故退出或從中作梗；參 照前述○○段土地登記時間（100年5月27日、24日），距離本 案土地後續與游榮豐簽立買賣契約時間（102年7月8日）相 隔2年以上，倘若被告早已與告訴人2人存有債務糾紛，實難 想像告訴人2人仍願意參與土地訴訟，甚而概括授權被告用 印、或親身、或委任他人代理出庭，並以同一立場完成訴訟 。再依據被告自承多年代書之經驗，何以甘願承受○○段土地 所涉債務長久未經履行，卻仍然始終使用告訴人2人名義， 且容任彼等（名義）參與本案土地之訴訟，無謂地徒增己身 不利之風險，同樣甚難想像。是被告及辯護意旨所指仍無法 採納。
　⑶辯護人另以湯逢添、彭素雲既有如上參與分割訴訟之情，則 在本案土地出售予游榮豐之後，該事件仍有進行數次言詞辯 論，告訴人2人、彭汝瑄竟均未再到場，顯然告訴人2人已經 知悉本案土地業已出售他人，無庸再到庭陳述意見，故告訴 人2人早已知悉，其等告訴已經逾期等詞為辯（本院卷一第3 4至35頁）。然上情已為告訴人2人、彭素雲、彭春馨所否認 ，且本案被告受委任處理之事務是為告訴人2人辦理本案土 地出售及後續計算與分配價金，在無客觀事證顯現被告有違 背上開任務之意前，尚難認告訴人2人就被告犯罪事實已經 知悉，已如前所述，自不能以告訴人2人「可能」知悉被告 撤回上開訴訟（告訴人2人、彭汝瑄後續均未再到庭，且依 送達證書，上開撤回之通知亦僅送達訴訟代理人彭汝瑄）、 「可能」知悉被告已經將本案土地出售，而遽認告訴人2人 已經發見被告有不為計算、分配價金之背信犯行。是辯護意 旨所指，亦僅係臆測之詞，不足採信。　
　⒊辯護人另以彭素雲另外對被告起訴之桃園地院102年度訴字第 461號侵權行為事件、南投市○○段000地號土地之合資糾紛、 湯逢添另案因請領他筆土地所有權狀而經法院判決使公務員 登載不實罪等訴訟，指告訴人2人早已知悉本案土地出售事 宜而爭執彭素雲、彭春馨與告訴人2人之證述不可採信，且 本案告訴已經逾期等詞（本院卷一第36至42頁），並提出桃 園地院113年度易字第21號判決為證（本院卷一第85至95頁 ）。然被告與告訴人2人、彭素雲、彭春馨之間多筆房地投 資衍生之糾紛是否均與本案情形相同，自應審視相關卷證資 料為憑，尚不可一概等同視之，辯護人泛以其他事件而指本



案告訴逾期、證人等證詞不可採信，容屬率斷。而彭素雲並 不否認針對守法路房地對被告起訴後又撤回起訴一情，並證 述：該房地是借名登記沒錯，當時提告是一時衝動，我們姊 妹很照顧被告，女兒也幫他養這麼大，因為被告搞不倫戀騙 我們，把房子過戶給郭鳳勤，沒有通知我，我們叫他要結束 這個不倫戀，不能去破壞別人家庭，我們希望他有正常的家 庭，被告說「我只是玩玩而已」，結果把房子過戶給郭鳳勤 ，我才生氣去告他等語（原審卷二第368至371頁），可見被 告與彭素雲姊弟之間夾雜著家人情感、錢財往來（包括投資 合作、借名）等諸多糾葛，縱彭素雲曾一時衝動對被告提起 前揭民事訴訟，是否等同於為此竟欲誣指被告使其入監，並 為不實陳述，仍應綜觀卷內證據資料以為判斷。至湯逢添另 案判決，觀之該判決書事實欄亦認定被告與湯逢添、彭素雲 就該案土地有合資情形，因該案土地所有權狀為被告保管中 ，湯逢添竟於106年12月19日以權狀遺失為由申請補發乙節 ，有該判決書在卷可參，可見被告與告訴人2人、彭素雲、 彭春馨等人確實有土地等不動產合資之往例，而上開湯逢添 106年12月19日犯罪時間適與本案告訴人2人確悉被告本案背 信犯行（106年12月21日）而於107年2月12日提起告訴之時 間相近，足見其等應於該時已生嫌隙，湯逢添因此未能妥善