臺灣雲林地方法院民事判決
113年度訴字第442號
原 告 簡美雀
周政逸
周蓓玗
共 同
訴訟代理人 葉俊宏律師
陳宜姍律師
俞伯璋律師
被 告 江希真
訴訟代理人 陳柏源
洪崇欽律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國113
年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地上如
附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法
院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認
判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨
參照）。本件原告主張被告對原告所有坐落雲林縣○○鄉○○○
段000000地號土地（下稱系爭土地）上所設定如附表所示之
抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在及系爭抵押
權不存在，被告則否認之，則兩造就系爭抵押權所擔保之債
權是否存在及系爭抵押權是否存在均有爭執，即屬不明確，
且足以影響系爭土地上設定之系爭抵押權是否應予塗銷，致
原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態
，得以本件確認判決除去之，揆諸前開判決意旨，應認原告
提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘
明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國87年1月間，出於隨時向訴外人洪金敏借款之便利
性，於87年1月2日將系爭土地設定系爭抵押權予洪金敏作為
擔保，擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元，惟原告自
前揭登記日期後均未向洪金敏借款。因此原告與洪金敏間並
無存有消費借貸債權債務關係。
㈡詎料，洪金敏出於不明原因於87年8月13日將系爭抵押權讓與
被告，原告從未與被告有所聯繫，直至今日原告欲將系爭土
地進行處分，始接觸被告，並向其告知前揭與洪金敏之設定
過程，以取得抵押權塗銷同意書，惟遭被告拒絕，爰提起本
件訴訟以維權益。
㈢退步言之，即使被告得舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，
其得行使抵押權之除斥期間亦已屆滿而歸消滅。
㈣綜上，依民法第767條第1項中段提起本件訴訟，並聲明：
⒈先位聲明：
①確認被告就原告所有系爭土地上如之系爭抵押權所擔保之債
權不存在。
②被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
①確認被告就原告所有系爭土地上如附表所示之系爭抵押權不
存在。
②被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告辯以：
㈠原告向洪金敏借款，並於93年3月24日清償部分借款，足見本
件債權確實存在：
⒈原告向洪金敏借款，並提供系爭土地於87年1月2日設定300萬
元系爭抵押權予洪金敏，並於同年1月8日設定地上權，嗣於
93年3月24日原告向洪金敏清償部分借款債權，洪金敏於93
年3月25日拋棄地上權。
⒉由上可知，若原告未向洪金敏借款，又怎麼會清償借款債權
，足見原告辯稱與洪金敏間無消費借貸債權債務關係云云，
自非足採。
㈡原告既有向洪金敏借款，洪金敏再將其中借款債權60萬元轉
讓給被告，自屬合法，原告主張債權不存在云云，自非足採
。
㈢原告另稱系爭抵押權因除斥期間屆滿歸於消滅云云，惟查：
⒈依民法第128條規定，消滅時效係自請求權可行使時起算。而
依民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與
人得定一個月以上之相當期限，催告返還。依最高法院99年
第7次民事庭會議結論，若貸與人未定一個月以上之期限向
借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。
⒉系爭抵押權所擔保債權之清償日期記載依各個債務日期分別
約定，足見本件借款即屬未約定返還期限之消費借貸。因本
件被告並未對原告定一個月以上催告返還，揆諸上開說明，
消滅時效尚未開始起算，顯然未有消滅問題，原告主張借款
請求權已時效消滅云云，自非可採。
㈣本件借款請求權之消滅時效既未完成，原告主張依民法第880
條規定請求塗銷系爭抵押權顯屬無據。
㈤綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項
㈠系爭土地於84年10月7日以共有物分割為原因登記為原告共有
，應有部分各3分之1。
㈡系爭土地於87年1月2日設定第一順位抵押權予洪金敏、87年1
月13日設定地上權予洪金敏。
㈢洪金敏在87年8月13日將其第一順位抵押權之一部份讓與被告
。
㈣依照異動索引記載，洪金敏的第一順位抵押權於93年3月24日
因部分清償而刪除。地上權於93年3月25日因拋棄而刪除。
㈤目前系爭土地上僅留有被告之系爭抵押權設定登記，擔保債
權總金額300萬元，債權額比例5分之1，存續期間86年12月2
9日至87年3月29日。
㈥被告迄今從未實行過系爭抵押權。
四、兩造爭執事項：
㈠原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？
㈡原告主張系爭抵押權已逾除斥期間而消滅，有無理由？
㈢原告訴請塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
五、本院之判斷
㈠兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭
執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。
㈡原告先位之訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而請
求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之
特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之
責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵
押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存
在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保
物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，
倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（司法院院字第
2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號判決意旨
參照）。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關
係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔
保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所
附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而
一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當
事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金
錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交
付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權
未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押
權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨
參照）。
⒉又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件，亦即就借貸合意及金錢交付之事實，應負證明之
責。準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如
不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）
主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵
押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，
負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權為不存
在，兩造間並無成立消費借貸契約等情，既為被告所否認，
依上開說明，應由被告就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在
之事實，負舉證之責。
⒊經查：本件被告到庭陳述：「洪金敏是莿桐農會的總幹事，
他說原告簡美雀帶二個小孩可憐，所以讓我借錢給他，然後
將抵押權轉讓給我。好像洪金敏也有借原告一筆錢。當時對
方向洪金敏借的錢，在抵押權轉移給我時還沒還清。原告在
92年有還部分借款給洪金敏，原告簡美雀也有帶我去看現場
的土地，那時他說家裡出了一些事情，需要我幫忙。原告簡
美雀陸續好幾次，總共借約一百萬，那時我是純幫忙，所以
沒有記得到底借了多少錢。改稱：約一百萬不確定。一開始
純幫忙，後來愈借愈多，需要有憑證，才設定抵押權給我。
從設定抵押權之前，約民國八十幾年開始借原告簡美雀錢。
原告簡美雀借錢時，沒有出具借據或證明，只有後來用設定
抵押權」等語（見本院卷第57至58頁），惟並未提出任何借
據、匯款證明等文件，尚難僅憑被告空言陳述，即認兩造間
確實有消費借貸法律關係。被告雖稱抵押權之設定登記就是
舉證，應由原告另舉反證推翻等語，然當事人為借款債務設
定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多
有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付
金錢為常態事實。又被告雖辯稱原告與洪金敏間之抵押權因
部分清償而塗銷，故兩造間確實有消費借貸法律關係等語，
然被告與洪金敏乃不同權利主體，原告與洪金敏間縱使曾有
消費借貸法律關係，仍無法推論原告與被告間就系爭抵押權
之法律關係為何。
⒋按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存
在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性
，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法
院94年度台上字第1655號判決意旨參照）。又所有人對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有
明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，
其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行
使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押
權之登記。查系爭抵押權為普通抵押權，具有從屬性，必先
有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，然被告並未舉
證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，業經本院詳述如
前，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，惟系
爭土地有抵押權設定登記之事實存在，對原告所有系爭土地
所有權即有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定，請求
抵押權人即被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
㈢本件先位之訴既為有理由，本院即無須就備位之訴予以審究
，附此敘明。
六、綜上，原告起訴主張確認被告就原告所有系爭土地上之系爭
抵押權所擔保之債權不存在，被告應將系爭抵押權設定登記
予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法
，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一
詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日
書記官 林芳宜
附表
編號 土地 登記內容 備註 1 坐落雲林縣○○鄉○○○段000000地號土地 權利種類：抵押權 字號：斗地普字第013037號 登記原因：讓與 登記日期：87年8月13日 權利人：江希真 債權額比例：5分之1 擔保債權總金額：新臺幣300萬元整 存續期間：86年12月29日至87年3月29日 清償日期：依照各個契約約定 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 字號：斗地普字第013037號