臺灣苗栗地方法院刑事判決 90年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
號
共 同
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
被 告 乙○○
號之3
戊○○
共 同
選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師
魏翠亭律師
上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（86年度
偵字第1391號、89年度偵字第139 號），本院判決如下：
主 文
己○○共同依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利，處有期徒刑陸年；褫奪公權參年。
乙○○、戊○○均無罪。
事 實
一、丁○○（於民國90年12月16日死亡，業經本院判決公訴不受 理），於苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋 新建工程」（下稱：白布帆大橋新建工程）時係苗栗縣政府 建設局土木課技士，自82年4 月間起至84年10月間止，奉派 主辦白布帆大橋新建工程，綜理該工程委託設計、公告、招 標、發包、監驗、結算等事宜。己○○時任苗栗縣卓蘭鎮公 所建設課技士，奉派就近辦理該工程監工事宜，均為依據法 令從事公務之人員。依行政院訂頒各機關辦理公有建築物作 業要點第26點規定：「各機關應指派監工確實監督承包商履 行合約，按圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試） 驗工作」。而依苗栗縣政府委託中基工程顧問有限公司（下 稱：中基公司）設計該工程規格，係於橋樑二側分設A1（大 安溪北岸即苗栗縣卓蘭鎮境內）、A2（大安溪南岸）橋台， 另於A1、A2橋台間，分設P1至P4橋墩，用以共同撐持橋面， 另於橋台沉箱、墩柱外圍處，沿河岸施作基礎及壁體均為獨 立結構體之翼牆一座，將橋台沉箱、墩柱包覆於內，二者間 隙處則填充天然砂石，俾免溪水沖刷河岸邊坡侵及橋台。丁 ○○、己○○均明知其中A1橋柱與翼牆，依原設計圖所示， 係各自獨立之結構體，二者之間應填充天然砂石，惟現場施
工結果，該翼牆部分跨座在A1橋柱沈箱上120 公分，該工程 施工結果，既與原設計圖不符，且因翼牆部分跨座在A1橋柱 沈箱上。而減省鋼筋、水泥、天然級配等建材之使用及人力 等費用，此部分應自工程款中扣除，惟丁○○、己○○竟共 同基於圖利日泰營造有限公司不法利益之犯意，違背監工應 確實監督承包商履行合約按圖說施工，並依規定辦理工程及 材料檢驗工作之法令，未將該減省之用料及人力費用扣除， 圖利日泰營造有限公司125,151 元，日泰營造有限公司因而 獲得該利益。嗣於85年8 月間，因賀伯颱風帶來豪雨沖刷大 安溪河岸，致該翼牆剝離、橋面坍塌。
二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告己○○有罪部分
一、關於證據能力之認定：
㈠按新修正刑事訴訟法係於92年2月6日經總統公布施行，而 同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7條之3復 規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴 訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程 序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行 前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本 件係於90年2 月1 日起訴繫屬於第一審之本院，則同案被 告乙○○、證人庚○○、丙○○於調查局或偵查中之供述 或作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程 序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事 訴訟法之影響。是被告己○○爭辯同案被告乙○○、證人 庚○○、丙○○於調查局之供述或證詞屬傳聞證據，無證 據能力，尚有誤解。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可 信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款 有明文規定。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明 文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有 錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該 等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實 之保障極高；且具有一定程度之不可代替性，是除非有顯 不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本件臺 灣新竹地方法院檢察署履勘現場筆錄（見85他317 卷，第 3 頁）係檢察官率同書記官並會同苗栗縣調查站及苗栗縣 政府、卓蘭鎮公所等相關人員履勘現場時，由書記官紀錄 勘驗情形而製作之文書，並繪製勘驗現場略圖，經查並無
顯不可信之情況，應認上開文書得作為證據。被告己○○ 爭辯其證據能力，不足採取。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠系爭白布帆大橋新建工程發包興建時，被告丁○○主辦該 工程之委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜 ；被告己○○則負責就近辦理該工程監工事宜等事實，有 白布帆大橋新建工程監工日報及營繕工程結算驗收證明書 各1冊可稽，並為兩造所是認。
㈡同案被告甲○係系爭白布帆大橋新建工程承包施作之日泰 公司實際負責人，乙○○則係該公司派駐施工現場負責人 ，戊○○為該工程之工地主任，有白布帆大橋新建工程合 約（含設計圖）及該新建工程設計第二次修正設計變更預 算書各1冊可憑，且為兩造所不爭。
㈢關於白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱、沉 箱與翼牆是否各自獨立之結構體？（爭點一）經查： ⒈關於橋樑的橋柱、沉箱及翼牆在橋樑的功能，其中橋柱 是支撐橋樑上部結構的載重，沉箱是將橋柱的載重傳遞 到基礎土壤，翼牆則為包覆橋台背填的土壤；在一般橋 樑的設計及建築上，靠岸的橋柱與沉箱是一體的，翼牆 與橋柱、沉箱是分開的。而系爭白布帆大橋新建工程的 翼牆與橋柱、沉箱是分開的等事實，業據證人即系爭白 布帆大橋新建工程設計人丙○○於本院審理中結證明確 （見本院訴卷㈢，第166 頁）。並有系爭白布帆大橋新 建工程合約（證據清單編號5.）及預算書（證據清單編 號6.）內的設計圖顯示其中翼牆與橋柱、沉箱均有獨立 分開之結構體及造型、尺寸、用料之說明圖即附圖一的 系爭白布帆大橋新建工程的縱斷面圖N.S.、橫斷面圖N. S.、沉箱鐵腳大樣圖及每座沉箱工程數量表、每座沉箱 鋼筋數量表，以及附圖二的墩式橋台平面圖N.S.、墩式 橋台剖詳圖（A-A 剖視）N.S.、橋台翼牆之甲種擋土牆 詳圖、胸牆詳圖S=1/50（B-B 剖視）等的設計圖暨該擋 土牆的尺寸及鋼筋配置表、工程數量表、設置明細表等 可稽。
⒉系爭白布帆大橋新建工程雖曾經變更設計，但經第二次 修正後，系爭工程有關翼牆與沉箱二者設計上並未作任 何變更，此可從系爭白布帆大橋新建工程設計第二次修 正設計變更預算書（證據清單編號13）內之第2-23及第 3-23號平面圖、縱斷面圖，及該預算書內之工程數量計 算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆計算明細，與系 爭白布帆大橋新建工程設計預算書（證據清單編號6.）
內之工程數量計算表第17頁及第18頁之A1、A2台及翼牆 計算明細之數據，比對結果，二者完全一樣，並未增、 減工程，或增加原物料，可資證明。再觀之系爭白布帆 大橋新建工程之營繕工程結算驗收證明書（證據清單編 號14）內之第2-23號及第3-23號平面圖、縱斷面圖，也 顯示在系爭工程結算時，系爭工程的翼牆設計亦未變更 至明。此復經證人即系爭白布帆大橋新建工程原設計人 丙○○於本院審理中當場比對上述原設計圖與第二次變 更後之設計圖後結證關於翼牆與橋柱、沉箱是分開的情 形，並沒有變更等語明確（見本院訴卷㈢，第166 頁） 。
㈣關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之 沉箱上，是否與原設計圖不符？（爭點二）經查： ⒈系爭白布帆大橋新建工程施工結果，部分翼牆有跨座於 A1橋柱之沉箱上（但跨座之寬度部分，是否與原設計圖 不符，尚有爭執）之事實，有系爭白布帆大橋新建工程 之施工照片（見87年3 月23日搜索日泰營造公司所查扣 照片編號E3、附件㈠蓋有「技士丁○○」騎縫章之施工 照片編號④）、從側面拍攝白布帆大橋受損後之照片（ 見85年8 月9 日會勘照片A2）、鳥瞰照片（見附件㈢編 號B9照片）及丈量照片（見本院卷㈠，第109 頁）可稽 ，並經證人即設計系爭白布帆大橋新建工程之丙○○證 述屬實，證人即系爭白布帆大橋災害毀損後承包修復工 程之庚○○亦於87年2 月6 日苗栗縣調查站調查時證述 其當時在施作大橋搶修工程時，有見到該橋翼牆自東側 包護到沈箱時即施作在沈箱上，而非施作在沈箱外圍（ 見86偵1391卷，第25-2頁）等語可佐，且為兩造所不爭 執，至堪認定。
⒉依前揭二之㈢所述，系爭白布帆大橋工程原設計及發包 內容，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但 施工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與 原設計圖不符甚明。
㈤關於白布帆大橋工程施工結果，部分翼牆跨座於A1橋柱之 沉箱上，重疊120 公分之事證如下：
⒈系爭白布帆大橋新建工程的A1沈箱、翼牆有重疊120 公 分之事實，除上述丈量照片（見本院卷㈠第109 頁）可 資證明外，並經檢察官於85年8 月9 日勘驗現場屬實（ 見86偵4913卷，第3 頁）。
⒉同案被告戊○○於88年10月19日苗栗縣調查站詢問其有 關現場履勘發現白布帆大橋橋台橋柱未依設計施作於沈
箱中央，而係偏靠於沈箱北側偏離中心點約1.2 米位置 ，是否屬實？戊○○亦答稱「是的」（見86偵1391卷， 第117 頁）；戊○○並於同日與設計師丙○○對質時供 稱A1橋台翼牆施工，計有1.2 米厚度之牆壁跨座於沈箱 上之原因是因沈箱施放時發生位置偏宜（南移）所致等 語（見86偵1391卷，第122 頁）可考。 ⒊另同案被告乙○○於同日在苗栗縣調查站詢問時亦坦稱 現場履勘所發現A1橋柱未依設計施作於沈箱中央，而係 偏靠北側偏離中心點約1.2 米位置乙情屬實（見86偵13 91卷，第117 頁）可佐。
㈥關於部分翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上，與設計圖比較，是 否可減少鋼筋、混凝土、天然級配等建材及人力等費用， 合計125,151 元？（爭點四）經查：
⒈白布帆大橋新建工程A1橋柱與翼牆二者之間應填充天然 砂石料，有附圖一之縱斷面圖N.S.及附圖二之墩式橋台 剖詳（A-A 剖視）N.S.可按，並為兩造所是認。 ⒉系爭白布帆大橋新建工程施工結果因翼牆跨座於A1橋柱 之沉箱上，與設計圖比較，可減少鋼筋、混凝土、天然 級配等建材及人力等費用，合計為125,151 元之事實， 業據證人即該大橋之設計師丙○○到庭結證屬實（見本 院卷㈢，第171 、172 、203 頁），並提出其親筆簽名 確認之附圖三詳列以原合約單價之計算式之計算書為憑 。觀之白布帆大橋工程原設計及發包內容，顯示A1橋柱 、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體（詳前述二之㈢）， 而施工結果造成翼牆跨座於沈箱而重疊120 公分的情形 （如附圖三計算書所繪D 剖面圖），顯見其中就該圖A 、B 、C 三部分重疊必然可減省鋼筋、混泥土等建材費 用及相關的人力等費用，又A1橋柱與翼牆二者之間之面 積減少當然也可減省填充天然砂石料等建材及相關的人 力等費用，故證人丙○○之證詞應堪採信。
㈦關於被告等於驗收結算時，如有前項減省費用存在，是否 未將減省建材及人力之費用扣除？（爭點五）經查： 從系爭白布帆大橋新建工程營繕工程結算驗收證明書內， 被告丁○○簽認的7/23、2/23結算竣工圖、結算明細表、 工程數量計算表等資料，與該工程第二次修正設計變更預 算書內的7/23、2/23之設計圖、設計變更預算詳細表、工 程數量計算表等資料，互相核對結果，於結算驗收時，技 士丁○○就系爭A1橋柱、沈箱與翼牆之工程數量計算表係 完全影印複製第二次修正設計變更預算書內的工程數量計 算表內容，而為結算驗收，足見系爭白布帆大橋新建工程
於結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上因而減省建 材及人力之前述費用125,151 元，並未予以扣除，甚為明 確。
㈧關於翼牆跨座於A1橋柱之沉箱上違反設計圖，被告己○○ 是否知情？（爭點三）經查：
⒈被告己○○於88年12月22日苗栗調查站詢問時坦承系爭 白布帆大橋新建工程A1橋台之沈箱於施放過程，發生向 南側偏移而占用原設計應行施作翼牆之位置，該段緊鄰 沈箱之翼牆，於施工時，為配合銜接兩側之翼牆頂面， 故不得不縮減該段翼牆基腳之寬度，而將部分翼牆跨座 於沈箱上面，丁○○與我在該工程施工期間，平均每週 最少會至施工現場監看工程執行狀況一次，前述A1橋台 因沈箱偏移而將該段翼牆跨座於沈箱上施工等，是我和 丁○○一同至現場監工時發覺的等語（見89偵139 卷， 第4頁反面、第5頁）。
⒉共同被告丁○○於89年5 月19日檢察官偵訊時供稱：是 己○○打電話告訴我翼牆有跨座沈箱之上，我再去現場 會勘（見86偵1391卷，第162 頁）。被告己○○於同一 期日檢察官訊問時亦坦承：「我到現場有看到（翼牆） 跨座在沈箱上面」等語（見86偵1391卷，第164頁）。 ⒊由被告己○○及丁○○兩人之前開供詞參互以觀，足證 對於系爭白布帆大橋新建工程的翼牆有跨座於A1橋柱之 沉箱上而違反設計圖乙情，被告己○○係知情的，且同 案被告丁○○也是知情的。
㈨關於被告丁○○、己○○是否有違背法令，圖利廠商之主 觀犯罪故意？（爭點六）
⒈按行政院訂頒各機關辦理公有建築物作業要點第26點規 定：「各機關應指派監工確實監督承包商履行合約，按 圖說施工，並依規定辦理工程及材料之檢（試）驗工作 」。
⒉系爭工程無論是原工程合約之設計圖，或第1 、2 次變 更設計圖，關於翼牆及沈箱均有獨立之結構圖及造型、 尺寸、用料之說明書。因而縱使從A1橋台放樣施工，會 發生翼牆與沈箱重疊15或20公分之情況，在施作翼牆基 座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施工 時，更會發現翼牆無法做成圖說之造型及應有之規格。 惟被告己○○、丁○○對於系爭白布帆大橋新建工程既 均負有監工之責，且對於翼牆有跨座於A1橋柱之沉箱上 而違反設計圖之情事，也均知情（如前述），竟不依規 定確實監督承包商履行合約，按圖說施工，或認為按圖
施工確有困難，也應依程序向設計單位反應改善後再施 工，渠等竟不依約或依規定向設計單位反應改善，仍任 由包商未按圖說施工，且於施工結果與原設計不符，可 減省的材料、工錢等費用125,151 元，依規定也應自工 程款扣除，但驗收結算時竣工圖竟仍以原設計圖影印， 表明翼牆與沈箱各自獨立，合乎圖說規格、尺寸及造型 ；結算書也以預算書影印計價，完全棄守監造、稽核之 功能，在在顯示被告己○○、丁○○主觀上有圖利之犯 罪故意。
三、被告己○○辯解，本院之判斷：
㈠被告己○○辯稱：其於系爭翼牆工程施作時，並不知有跨 座沉箱之事，亦不知跨座沉箱與設計圖不符云云。經查： 系爭翼牆工程施工時跨座於A1橋柱之沉箱上而違反設計圖 之事，被告己○○是知情的，前已詳述（見前述二之㈧） ，被告己○○徒以調查人員誤導而為錯誤之附和陳述飾圖 卸責，不足採。
㈡被告己○○辯稱：系爭翼牆部分跨座沉箱之事實，並無違 反設計圖云云。經查：系爭白布帆大橋工程原設計及發包 內容，就A1橋柱、沉箱與翼牆係各自獨立之結構體，但施 工結果，部分翼牆卻跨座於A1橋柱之沉箱上，顯然與原設 計圖不符之情，前亦已詳述（見前述二之㈣）。雖證人丙 ○○於本院審理中證述：依圖號7/23之設計圖（參附圖二 ）施工，翼牆靠沉箱正面部分約有20公分跨座等語（參本 院94年9 月23日審判筆錄），固然可證明依原設計圖系爭 翼牆會有部分與沉箱跨座重疊之情形，但此情形在施作翼 牆基座時，一定會發現翼牆基座與圖說不符；翼牆往上施 工時，更會發現翼牆無法作成圖說之造型及應有的規格， 不問施工結果是否會影響結構之安全，施工單位或負責監 工之被告己○○等不依約或依規定向設計單位反應改善， 而作成翼牆跨座沉箱120 公分之結果，有違反設計圖之情 形甚為明確，
㈢被告己○○辯稱：系爭翼牆跨座沉箱是否為1.2 公尺，尚 有爭議云云。經查：系爭白布帆大橋工程施工結果，翼牆 跨座於A1橋柱之沉箱上120 公分之事實，業已說明如上（ 詳前述二之㈤）。至於證人丙○○於94年9 月23日本院審 理中所證依丈量照片（本院卷㈠，第109 頁）推估翼牆跨 座於沈箱上不到1 公尺云云，惟查證人丙○○同時自承於 系爭翼牆施工期間及本案案發後都沒有看過工地，該丈量 照片也不是我照的（見本院卷㈢，第183 頁）。參以丈量 照片中量尺所置放的角度及相關位置會影響丈量結果，故
單憑照片實無法正確判斷實際的尺寸，是丙○○上開「不 到1 公尺」之推估，難予採信。
㈣被告己○○謂其無圖利日泰營造有限公司之意圖，也無圖 利之行為乙節，惟查被告有違背法令，圖利廠商之主觀犯 罪故意及圖利行為，前已述及（見前述二），且查系爭翼 牆施工期間長達1 月以上，翼牆與沈箱重疊之半圓深120 公分、長、高數公尺，體積龐大，若無圖利包商的故意， 不應視而不見。縱如被告己○○所自承其手上沒有合約書 、工程書、預算書，1 個多月才到現場1 次為真，則以此 種不論包商如何施工都可以的態度擔任監工，其圖利包商 之心態至為明顯。是其上開所辯，係卸責之詞。 ㈤被告己○○辯稱：系爭工程結算驗收時，日泰營造有限公 司本得對苗栗縣政府請求超出第二次變更設計之22餘萬元 工程款，若結算當時應扣除該跨座重疊部分之工程款12餘 萬元，則以上開22萬元之工程款扣抵尚綽綽有餘，此部分 縱應扣而未扣，亦因拋棄而不生圖利結果云云。惟查：日 泰營造有限公司於系爭工程款結算時，自願拋棄超出第二 次變更設計之22餘萬元工程款之請求權，與被告己○○、 丁○○等係依據法令從事公務之人員，應依法律命令所定 ，執行其職務乃屬兩回事。被告己○○係奉命擔任系爭工 程之監工，對於營造商明顯未依設計圖說進行系爭翼牆的 施工，且於工程結算驗收時，就翼牆跨座於A1橋柱之沉箱 上，因而減省建材及人力之費用為125,151 元，也未予扣 除（前已詳述，見二之㈦），確有圖得日泰營造有限公司 該125,15 1元之不法利益，不能因日泰營造有限公司有拋 棄其他部分的工程款而卸免其責。
四、論罪科刑的理由：
㈠查被告己○○於行為後，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款有關公務員對於監督之事務圖利罪之處罰規定，已先後 於85年10月23日、90年11月17日兩度修正公布施行，其行 為時法、中間法及裁判時法分述如下：
⒈被告己○○行為時係觸犯81年7 月17日修正公布之貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利者」、「處5 年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」。
⒉中間法即85年10月23日修正公布之該條例，就該圖利罪 之犯罪構成要件修正為：「對於主管或監督之事務，直 接或間接圖私人不法之利益者」，並修正法定刑其中之 罰金刑度提高為「得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」 。
⒊裁判時法即90年11月17日修正公布之該條例，就該圖利 罪之構成要件修正為為：「對於主管或監督之事務，明 知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，至於刑度則與修正前相同，並無變 更。換言之，新法的犯罪構成要件，以明知違背法令圖 利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異。
㈡本件被告己○○之行為同時符合行為時法、中間法及裁判 時法之構成要件，故有新舊法比較適用問題。新法即裁判 時法以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，且因 而獲得利益為要件，將刑之可罰性，限縮在圖私人不法利 益，排除圖利國庫行為，並明定所圖得利益為不法利益， 將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，比較行為時 法及中間時法之犯罪構成要件，雖然以裁判時法對被告己 ○○較為有利，但因新舊法就刑度方面比較結果，以行為 時法對被告最有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應 適用最有利於被告之行為時法處斷。
㈢核被告己○○所為，係觸犯行為時法即81年7 月17日修正 公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依據法令從事 公務之人員對於監督之事務，直接圖利罪。
㈣被告己○○與丁○○間，就上開直接圖利罪，有犯意之聯 絡及行為之分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。 檢察官認渠2 人與同案被告甲○、乙○○、戊○○也有犯 意的聯絡及行為的分擔，同屬共同正犯，因本院認檢察官 所舉證據尚不足證明被告己○○等2 人與被告甲○等3 人 有如何的犯意聯絡及行為分擔，故不予併論（理由詳後述 ）。
㈤附件一所示檢察官之公訴事實，其中有關被告己○○部分 ，除犯前述圖利罪外，檢察官認被告己○○另涉犯刑法第 193 條之監工人員違背建築術成規罪嫌，而與圖利罪有方 法結果之牽連關係，訴請從一重罪處斷。惟按刑法第193 條之承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建 築術成規，致生公共危險罪，其所稱之「建築物」，固指 定著於土地之一種工作物而言，但此種工作物必須上面有 屋面，周圍有門壁，足以避風雨而適於人之起居出入者， 始足當之。至於僅供人車通行之橋樑，並無牆壁等類設備 ，顯非適於吾人起居之用，尚難以建築物論。本案被告己 ○○雖為系爭白布帆大橋新建工程之監工人員，縱認其監 工時有違背建築術成規，但因白布帆大橋非屬「建築物」 ，被告己○○之行為核與刑法第193 條之監工人員違背建 築術成規罪之構成要件尚屬有間，其行為不能論處該罪名
，原應為無罪之諭知，但檢察官起訴認與前述圖利罪有方 法結果之裁判上一罪之牽連關係，故不另為無罪之諭知。 ㈥審酌被告己○○無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可查，其素行良好，犯罪之手段、所圖得日泰營造有 限公司之利益，及其身為依據法令從事公務之人員，竟與 同為公務員之丁○○共同對於監督之事務圖利他人，有辱 官箴，對國家社會所生危害及犯後否認犯行之態度等一切 情狀，爰量處如檢察官所求處之刑如主文第1 項所示。 ㈦被告己○○觸犯81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例之 罪，經宣告有期徒刑以上之刑，併依同條例第16條規定宣 告褫奪公權3 年。
㈧被告己○○係圖得日泰營造有限公司取得125,151 元之不 法利益，其個人或共犯均未因犯罪而取得財物，故不另諭 知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之 ，附此敘明。
貳、被告乙○○、戊○○無罪部分
一、公訴要旨：
㈠附件一之公訴事實，檢察官認被告乙○○、戊○○與甲○ 共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第193 條之違背建築術成規罪嫌，二罪間具有方法結果之牽連關 係，訴請從一重處斷。
㈡附件二之追加起訴事實，檢察官認為被告乙○○、戊○○ 、甲○與被告丁○○、己○○有犯意聯絡及行為分擔，共 同圖日泰營造有限公司取得125,151 元工程款之不法利益 ，為圖利罪的共犯，爰對被告乙○○、戊○○、甲○等追 加起訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利 罪嫌，而與起訴之詐欺取財、違反建築術成規等罪嫌，有 裁判上一罪之關係。
二、本院之判斷：
㈠被訴圖利罪方面：
按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以依據 法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為處 罰對象，除非具有刑法第31條第1 項或該條例第3 條所定 與公務人員共犯之情形，否則非公務員無由構成該罪。本 案具有公務員身分之被告己○○、丁○○確有圖利他人之 罪責存在，前固已述及，惟此需再進一步證明者，乃為被 告乙○○、戊○○、甲○與被告丁○○、己○○是否有犯 意聯絡及行為分擔（爭點七）？經查：
⒈檢察官追加起訴非屬公務員身分之被告乙○○、戊○○ 、甲○等3 人與具公務員身分之被告己○○、丁○○等
2 人有共犯圖利罪嫌之犯意聯絡及行為分擔，究竟在如 何之時、地，何種情形之下，如何形成合同實行本案罪 行之犯意，又如何基於此一合同之犯意，如何各自分擔 本罪之犯行，並相互利用他人之行為以遂行本案之共同 圖利犯罪等之犯罪構成要件事實，尚付之闕如。 ⒉而由卷附被告乙○○於88年9 月17日檢察官訊問之供述 （見86偵13 91 卷，第90頁反面、第91頁）、被告戊○ ○於88年10月19日苗栗縣調查站詢問時之供述（見86偵 1391卷，第111 頁以下）、被告丁○○於88年12月22日 苗栗縣調查站詢問時之供詞（見89偵139 卷，第10頁第 4 行以下）及被告己○○於88年12月22日苗栗縣調查站 詢問時之供詞（見89偵139 卷，第6 頁第5 行以下）、 於89年5 月19日檢察官訊問時之供述（見86偵1391卷， 第161 頁）等參互以觀，足以證明日泰營造有限公司之 施工人員，包括其公司實際負責人甲○、工地實際負責 施工之被告乙○○、戊○○均未曾就系爭翼牆施工後發 生跨座沈箱之事，或其他如何應變之方法，與負責系爭 白布帆大橋新建工程監工之被告己○○、丁○○有過任 何之報告或討論。
⒊再詳查全卷資料，亦未見有任何資料可證明被告乙○○ 、戊○○、甲○與公務員之被告己○○、丁○○曾就日 泰營造有限公司之請領系爭工程款，有過任何之協商討 論或接觸之事證。
⒋綜上所述，本案公訴人所舉事證無從積極證明被告乙○ ○、戊○○2 人觸犯圖利罪，此外，又查無其他事證足 供不利被告乙○○、戊○○之認定，本於罪疑惟輕原則 ，不能證明被告犯罪，自應依刑事訴訟法第301 第1 項 諭知被告乙○○、戊○○均無罪。
㈡被訴詐欺罪嫌方面：
⒈按圖利與詐欺理論上不應併存，此為公訴人所採認（見 本院卷㈢，第137 頁）；又承攬人於訂立承攬契約後， 縱有偷工減料情事，亦屬違反承攬契約之問題，難謂有 使定作人陷於錯誤，與詐欺罪之構成要件不符，合先敘 明。
⒉被告甲○係系爭白布帆大橋新建工程承包施作之日泰營 造有限公司實際負責人；被告乙○○係該公司派駐施工 現場負責人；被告戊○○則為工地主任，前已述及（見 前述壹二之㈡）。依此可知，被告乙○○、戊○○係受 承包商日泰營造有限公司之僱用，在系爭白布帆大橋新 建工程之現場施工工作，僅負責從事施工承作工程之業
務，至於有關公司向苗栗縣政府請款的業務，因不在其 職務之範圍內。且詳查全卷，亦無被告乙○○、戊○○ 參與或介入或分擔任何與請款有關之工作，或與日泰營 造有限公司請款之人員，有共同詐領任何工程款之犯意 聯絡及行為分擔之情事。
⒊依上所述，本案公訴人所舉事證無從積極證明被告乙○ ○、戊○○2 人有觸犯詐欺取財罪，此外，又查無其他 事證足供不利被告乙○○、戊○○之認定，本於罪疑惟 輕原則，不能證明被告犯罪，亦應依刑事訴訟法第301 第1 項諭知被告乙○○、戊○○均無罪。
㈢被訴違反建築術成規方面：
⒈按刑法第193 條之承攬工程人或監工人於營造或拆卸建 築物時，違背建築術成規，致生公共危險罪，其所稱之 「建築物」，固指定著於土地之一種工作物而言，但此 種工作物必須上面有屋面，周圍有門壁，足以避風雨而 適於人之起居出入者，始足當之。至於僅供人車通行之 橋樑，並無牆壁等類設備，顯非適於吾人起居之用，尚 難以建築物論。
⒉本案縱認被告乙○○、戊○○為系爭白布帆大橋新建工 程之承攬人員，且渠等營造時有違背建築術成規，但因 白布帆大橋非屬「建築物」，被告乙○○、戊○○之營 造行為與刑法第193 條之承攬人員違背建築術成規罪之 構成要件尚屬有間，其行為不能論處該罪名，是亦應為 無罪之諭知。
參、檢察官於94年7月22日準備程序，請求對被告甲○、乙○○ 、戊○○變更起訴法條部分（本院卷㈢，第85、86頁；第93 頁以下），已經檢察官具狀撤回在案（本院卷㈢，第142、1 43頁；第 122頁以下）。又被告甲○因已達心神喪失之程度 ，經法院宣告為禁治產人，本院裁定於其回復以前停止審判 在案，嗣後另依法審結，均附此敘明。
肆、適用的法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。二、民國81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款 、第16條。
三、刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第37條第2 項。本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日 臺灣苗栗地方法院刑事第一庭
審判長法 官 葉麗霞
法 官 李太正
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本） 書記官 萬碧蓮
中 華 民 國 94 年 10 月 17 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
民國81年7 月17日修正公布貪污治罪條例第6 條有左列行為之一者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二 募集款項或徵用土地﹑財物，從中舞弊者。三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材﹑財物者。四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。五 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
附件一：（公訴事實）
丁○○係苗栗縣政府建設局土木課技士，自民國82年 4月間起，至84年10月間止，奉派主辦苗栗縣政府發包興建之「苗栗縣卓蘭鎮白布帆大橋新建工程」，綜理該工程委託設計、公告、招標、發包、監驗、結算等事宜，己○○則係苗栗縣卓蘭鎮公所建設課
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