臺灣臺南地方法院民事判決 94年度重訴字第67號
原 告 台南縣大內鄉農會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林憲聰律師
凃禎和律師
上 一 人
複代理人 蔡信泰律師
被 告 丙○○
兼訴訟代理人 己○○
被 告 甲○○
庚○○
段48
戊○○
丁○○
號
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國94年10
月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○所公同共有坐落台南縣大內鄉○○段1803地號、同段1803之1地號土地應有部分各二分之一，經台南縣麻豆地政事務所於民國90年以南麻字第021000號收件，民國90年3月26日設定以楊走為債務人，擔保權利價值新台幣貳佰萬元，存續期間自民國90年3月5日至民國95年3月5日之抵押債權不存在。被告丁○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
確認被告己○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○所公同共有坐落台南縣大內鄉○○段1843之9地號土地所有權全部，經台南縣麻豆地政事務所於民國90年以南麻字第016210號收件，民國90年3月7日登記以楊走為債務人，擔保權利價值新台幣伍佰萬元，存續期間自民國90年3月7日至民國95年3月7日之抵押債權不存在。
被告己○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告丁○○負擔七分之二，餘由被告己○○負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第1項至第4項所示，並陳明願供擔保 聲請宣告假執行。
二、陳述：
㈠、緣被告甲○○於民國83年4月25日邀同楊走（已歿，被告丙 ○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之被繼承人）為連
帶保證人，向原告借用新台幣（下同）4,000,000元，當初 約定借款期限為一年，雙方並約定每期一個月按期付息，到 期還清本金，如有一期未履行時，即視為全部到期。嗣借款 屆期被告甲○○無法清償，遂自84年8月26日開始逐年辦理 展期，最後一次乃於90年1月19日辦理，借款之展期至91年2 月19日止為期一年之借款。詎被告甲○○自90年1月19日借 款展期後，即未繳納本息，屢經原告催討，均置之不理，而 楊走為系爭借款之連帶保證人，應與被告甲○○同負連帶清 償責任，然楊走於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○ 、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼承人，對被繼承人楊 走之債務，應負連帶清償責任，為此原告向本院提起91年度 訴字第681號請求清償債務訴訟，並獲勝訴判決，該判決業 已確定。原告據以執行（本院92年度執字第17584號執行案 件），惟因本件抵押權存在，本院以拍賣無實益核發債權憑 證在案。
㈡、訴外人楊淑雲於84年7月29日邀同被告甲○○及被告之被繼 承人楊走為連帶保證人，向原告借款7,350,000元，雙方並 約定每期一個月按期付息，到期還清本金，如有一期未履行 時，即視為全部到期。債務人楊淑雲屆期無法清償，分別於 85年9月4日、86年10月13日、88年1月15日到期續借，最後 續借日期為89年3月24日，均以借新償舊方式沖抵借款。詎 債務人楊淑雲自89年6月24日起即未依約繳息，經原告向本 院聲請核發支付命令確定在案（本院90年度促字第34596號 ）。原告並據以聲請強制執行（本院91年度執字第9092號給 付借款強制執行事件），經執行查封拍賣楊淑雲所有之不動 產，獲償部分本金及利息、違約金，其不足額部分尚有5,33 0,939元。如上述，連帶保證人楊走已於90年8月24日死亡， 被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為其法定繼 承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任，就不足 之部分，依法應負連帶償還責任。為此原告亦向本院提起93 年度訴字第520號請求給付借款訴訟，被告上訴台灣高等法 院台南分院93年度上字第200號審理，原告並獲勝訴判決確 定。
㈢、被告丁○○為甲○○之子，與己○○分別為楊走之長孫及四 子，屬至親關係，渠等對本件借款、保證債務知悉甚明，竟 於上開二筆債務（債務人楊淑雲自89年6月24日起，甲○○ 自90年1月19日起）未依約繳息，原告催討之際，明知與楊 走間並無任何債權債務關係，且無實際授受借款，被告丁○ ○竟於90年3月26日在楊走所有之坐落台南縣大內鄉○○段1 803、1803之1地號土地應有部分各二分之一（下稱系爭1803
、1803之1地號土地）設定擔保權利價值2,000,000元之抵押 權（下稱系爭2,000,000元抵押權），而被告己○○竟於90 年3月7日在楊走所有坐落台南縣大內鄉○○段1843之9地號 土地所有權全部（下稱系爭1843之9地號土地），設定擔保 權利價值5,000,000元之抵押權（下稱系爭5,000,000元抵押 權），藉以於原告聲請查封拍賣系爭土地時，因有前開抵押 權登記致無人應買或拍賣無實益，妨害原告債權之行使。而 系爭土地也確因形式上抵押權存在，本院以拍賣無實益核發 債權憑證在案。
㈣、復查上開虛偽設定抵押權情事，亦經被告戊○○坦承在案， 此有戊○○於本院另案93年度訴字第520號請求給付借款訴 訟所提93年5月20日民事答辯暨調查證據聲請狀中，詳載上 開設定時點「債務人楊走早已因二度中風而昏迷，且楊走與 己○○、丁○○間並無任何債務糾葛，是該等抵押權設定顯 係不實」，並舉奇美醫學中心之診斷證明為據；且亦另委請 周燦雄律師分別發函予財政部金融局、被告丁○○、己○○ ，副本寄送原告；在其內文中就系爭抵押權登記敘明「其上 雖有抵押權存在，但均無實際債權」，「90年3月間楊走已 病重，且同一時間，其帳戶並無大額款項出入，故其抵押債 權應不存在，則其設定應屬無效，自應予以塗銷」云云，而 被告丁○○、己○○接獲此函，復未做任何異議或辯解，可 徵系爭抵押權之設定顯係不實。
㈤、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效或可得而知 者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第113條定有明文 ；又設定抵押權以債權之成立為前提，若其債權不成立或無 效時，因抵押權之有從屬性，其抵押應不生效，最高法院70 年度台上字第1488號判決意旨參照。查系爭抵押權登記時， 楊走既已陷入昏迷而無意識能力，則被告丁○○、己○○所 為之系爭抵押權登記，要屬虛偽不實，即屬無效之法律行為 ，被告丁○○、己○○自應予以塗銷；又若楊走於設定抵押 時非無意識能力，惟依被告戊○○前揭陳述，上開抵押權並 無實際債權存在，則被告丁○○、己○○與楊走間顯為通謀 虛偽設定抵押，亦屬無效之法律行為，且依抵押權之從屬性 ，渠等間既無實際授受借款，則系爭抵押債權即自始不存在 。楊走已於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○ ○、戊○○、己○○為其法定繼承人，被告虛偽所設定之抵 押債權，對原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告即有 依法對被告請求確認之必要。
㈥、末按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全其債權，得 以自己名義，行使其權利」為民法第242條前段所明訂；又
債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思 表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權時，債權人得行 使代位權向該第三人起訴，請求塗銷抵押權登記以回復原狀 （最高法院85年度台上字第2927號判決意旨參照）。被告丁 ○○、己○○與被告之被繼承人楊走間並無真實之債權存在 ，所設定之抵押權即無所附麗係屬虛偽，自應予以塗銷。被 告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○為楊走之法定 繼承人，對被繼承人楊走之債務，應負連帶清償責任，渠等 怠於行使權利，訴請抵押權人塗銷系爭抵押權之設定登記， 則債權人之原告因保全債權，自得依法行使代位權，請求被 告丁○○、己○○塗銷系爭抵押權之設定登記。乙、被告方面：
壹、被告甲○○、丁○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
㈠、78年間，被告丁○○之祖父楊走以口頭之方式將其所有名下 之土地分配予其子女，系爭1803、1803之1地號土地即分配 予長子之被告甲○○（即被告丁○○之父）。82年間，被告 甲○○邀其兄弟，希共同出資於系爭1803、1803之1地號土 地上興建房屋，予楊走一舒適之居住環境，詎遭拒絕。因被 告丁○○經營建材生意，經濟能力尚佳，且系爭1803、1803 之1地號土地既已分配予甲○○，丁○○乃出資於系爭1803 、1803之1地號土地上興建房屋乙幢（未保存登記建物）， 建築物門牌為台南縣大內鄉內江村內庄318之1號，房屋納稅 義務人為被告丁○○之名。89年底，楊走身體狀況逐漸不佳 ，其名下所有之土地已陸續辦理移轉登記，唯因系爭1803、 1803之1地號土地上房屋，致無法辦理移轉登記。楊走懼其 他子女以法定繼承人之身分，爭取系爭1803、1803之1地號 土地之權利，屆時被告丁○○耗資200多萬元所興建之房屋 權益有受損之虞，遂將土地權狀正本及印章交予甲○○，交 待於系爭1803、1803之1地號土地上辦理抵押權之設定。㈡、楊走生前於90年3月26日以系爭1803、1803之1地號土地為被 告丁○○設定登記擔保權利價值2,000,000元之抵押權時， 楊走僅是行動不便，其意識清楚，非昏迷狀態。被告丁○○ 憂慮其叔叔不承認其權利，為擔保受上開土地所有權移轉登 記之權利及興建房屋所支付資金等債權，乃設定系爭2,000, 000元抵押權。原告主張被告丁○○與楊走間，無任何債權 債務關係，且實際上亦無授與借款，然債權之解釋應不能限 於指金錢而言。被告丁○○耗資興建之房屋，自己卻未有使 用，於系爭1803、1803之1地號土地上設定抵押權，確實係
為保障自己之權利。
貳、被告丙○○、己○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。二、陳述：
㈠、被繼承人楊走生前於90年3月5日以其所有系爭1843之9地號 土地為被告己○○設定擔保權利價值5,000,000元之抵押權 時，楊走僅是行動不便，其意識清楚，非昏迷狀態。㈡、楊走十年來無法賺錢，後期由被告己○○兄弟每月供給生活 費，楊走同意以系爭1843之9地號土地作為補償被告己○○ 十年來所給付之生活費用，故於90年3月5日以其所有上開土 地為被告己○○設定系爭5,000,000元抵押權。叁、被告戊○○部分：
一、聲明：請求依法處理。
二、陳述：楊走生病及住在安養院、無障礙之家之期間，其大部 分都是以點頭方式表達，有時候會答非所問，有時候就不表 達（不理會），但有時候也沒有反應。
肆、被告庚○○部分：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。二、陳述：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子，被告庚○○有 取得其中一筆土地。楊走生病時可以講話，住在安養院之前 可以講話，亦可以認得人。
丙、本院依職權調取系爭抵押權設定登記申請資料、本院91年度 訴字第681號清償債務事件民事卷及台灣高等法院台南分院 93年度上字第200號給付借款事件民事歷審卷，並依聲請向 晉生慢性病醫院調取楊走病歷資料及護理紀錄。 理 由
甲、程序方面：
本件被告丙○○、己○○未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○於83年4月25日邀同楊走為連 帶保證人，向原告借用4,000,000元，嗣借款屆期被告甲○ ○無法清償，遂自84年8月26日開始逐年辦理展期，最後一 次於90年1月19日辦理，借款之展期至91年2月19日止。詎被 告甲○○自90年1月19日借款展期後，即未繳納本息。另訴 外人楊淑雲於84年7月29日邀同被告甲○○及楊走為連帶保 證人，向原告借款7,350,000元，惟債務人楊淑雲屆期無法 清償，嗣多次以借新償舊方式沖抵借款，然債務人楊淑雲自 89 年6月24日起即未依約繳息，經原告聲請強制執行查封拍
賣楊淑雲所有之不動產，獲償部分本金及利息、違約金，惟 不足額部分尚有5,330,939元。而上開借款之連帶保證人楊 走已於90年8月24日死亡，被告丙○○、甲○○、庚○○、 戊○○、己○○為其法定繼承人，對被繼承人楊走之債務， 應負連帶清償責任。詎被告丁○○（楊走之長孫，甲○○之 長子）、己○○（楊走之四子）明知與楊走間並無任何債權 債務關係，竟於原告催討債務之際，被告丁○○於90年3月 26日在楊走所有之系爭1803、1803之1地號土地設定系爭2,0 00,000元之抵押權，而被告己○○則於90年3月7日在楊走所 有系爭1843－9地號土地設定系爭5,000,000元之抵押權，妨 害原告債權之行使。惟系爭抵押權並無實際擔保債權存在， 因被告間虛偽之抵押債權，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，原告即有依法對被告請求確認之必要。㈡被告丁○ ○、己○○與被告之被繼承人楊走間並無真實之債權存在， 依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在。且因系爭抵押權 設定登記時，楊走已陷入昏迷而無意識能力，其與被告丁○ ○、己○○所為之系爭抵押權設定行為不實，亦屬無效之法 律行為。縱若楊走於設定抵押權時非無意識能力，惟系爭抵 押權並無實際擔保債權存在，則被告丁○○、己○○與楊走 間顯為通謀虛偽設定抵押權，係屬無效之法律行為。是依上 述，系爭抵押權應予塗銷，惟楊走之繼承人即被告丙○○、 甲○○、庚○○、戊○○、己○○竟怠於行使權利，請求抵 押權人塗銷系爭抵押權之設定登記，則債權人之原告因保全 債權，自得依法行使代位權，請求被告丁○○、己○○應將 系爭抵押權登記予以塗銷等情。
二、被告丁○○、甲○○辯稱：78年間，被告丁○○之祖父楊走 以口頭之方式將其所有名下之土地分配予其子女，系爭1803 、1803之1地號土地即分配予長子之被告甲○○。82年間， 被告丁○○因上開土地既已分配予其父甲○○，故出資於該 土地上興建門牌台南縣大內鄉內江村內庄318之1號未保存登 記建物乙棟，房屋納稅義務人為被告丁○○之名。嗣楊走於 89 年間懼其他子女以法定繼承人之身分，爭取上開土地之 權利，遂將土地權狀正本及印章交予甲○○，交待於上開土 地上辦理抵押權之設定。故為擔保受上開土地所有權移轉登 記之權利及丁○○興建房屋所支付之資金等債權，被告丁○ ○與楊走乃於90年3月26日以上開土地設定系爭2,000,000元 抵押權。設定當時楊走之意識清楚，並非昏迷狀態等語。 被告丙○○、己○○抗辯：楊走為補償被告己○○十年來所 給付之生活費用，乃以其所有系爭1843之9地號土地，於90 年3月5日為被告己○○設定系爭5,000,000元抵押權。設定
當時楊走僅是行動不便，其意識清楚，並非昏迷狀態等語。 被告戊○○陳稱：楊走生病期間，大部分以點頭方式表達， 有時會答非所問，有時就不理會，有時則無反應等語。 被告庚○○則以：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子，被 告庚○○有取得其中一筆土地。楊走生病住在安養院之前可 以講話，亦可以認得人等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○基於繼承被 繼承人楊走（90年8月24日死亡）遺產之法律關係，繼受楊 走所遺後述㈥、㈦所示之連帶保證債務，及公同共有楊走所 遺系爭1803、1803之1、1843之9地號土地。㈡、依土地登記謄本記載，被繼承人楊走生前於90年3月5日以其 所有系爭1803、1803之1地號土地（應有部分各二分之一） ，為被告丁○○設定擔保債務人楊走，權利價值2,000,000 元，存續期間自90年3月5日至95年3月5日之抵押權，並於90 年3月26日辦理抵押權設定登記完畢。
㈢、依土地登記謄本記載，被繼承人楊走生前於90年3月7日以其 所有系爭1843之9地號土地，為被告己○○設定擔保債務人 楊走，權利價值5,000,000元，存續期間自90年3月7日至95 年3月7日之抵押權，並於同日辦理抵押權設定登記完畢。又 依上開抵押權設定契約書記載，雙方借貸金額自行支付。㈣、楊走於89年12月23日至90年1月8日因急性中風住在奇美醫院 治療，期間楊走呈嗜睡狀態，反應遲頓，無法表達意見及溝 通。出院前意識仍有中度障礙（昏迷指數11分）。於90年4 月3日至90年4月23日再次住進奇美醫院，期間楊走意識不清 ，無法表達己身意願。
㈤、楊走於90年1月8日至90年2月10日住進晉生慢性病醫院，其 住院期間，楊走完全臥床且意識成昏睡狀態，未曾有清楚表 達自主意識之紀錄，且依該院90年1月29日、30日、同年2 月3日護理記錄記載，楊走為意識不清醒或無意識狀態。又 楊走於90年2月10日起至90年4月23日止，係住在台南市無障 礙福利之家養護。
㈥、訴外人楊淑雲於84年7月29日邀同被告甲○○及楊走為連帶 保證人，向原告借款7,350,000元，嗣多次以借新償舊方式 沖抵借款。而債務人楊淑雲自89年6月24日起未依約繳息， 經原告聲請強制執行查封拍賣楊淑雲所有之不動產，獲部分 清償，尚欠借款本金5,330,939元，及自91年9月17日起至清 償日止，按年息百分之8.675計算之利息，暨自91年10月26 日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。㈦、被告甲○○於83年4月25日向原告借用4,000,000元，由楊走
擔任連帶保證人，逐年辦理展期，最後一次展期，約定借款 期間自90年1月19日至91年2月19日，楊走仍擔任連帶保證人 。被告甲○○自90年1月19日借款展期後，即未繳納本息。㈧、以上事實，有土地登記謄本、台南縣麻豆地政事務所94年4 月6日及94年4月25日函附抵押權設定申請書、台南市無障礙 福利之家92年4月25日（92）南市德證字第001號院民養護期 間證明書、奇美醫學中心92年4月15日及92年4月21日診斷證 明書、晉生慢性病醫院94年9月27日晉字第94092701號函附 病歷資料及護理紀錄在卷足憑，且有本院91年度訴字第681 號清償債務事件民事卷（內附晉生慢性病醫院91年4月26日 晉醫字第91426號函）及台灣高等法院台南分院93年度上字 第200號給付借款事件民事歷審卷可參。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益。經查：本件被告丙○○、甲○○、庚○○ 、戊○○、己○○基於繼承被繼承人楊走（90年8月24日死 亡）遺產之法律關係，繼受楊走所遺上述三㈥、㈦所示之連 帶保證債務，及公同共有楊走所遺系爭1803、1803之1、184 3之9地號土地，惟因系爭土地上有系爭抵押權之設定登記， 致使原告上述三㈥、㈦所示之債權難以獲償滿足。是故，兩 造對於被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○ 、己○○之系爭2,000,000元抵押債權，及被告己○○對被 告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○之系爭5,000, 000元抵押債權是否存在乙節有爭執，而此法律關係之不明 確，使原告在私法上之地位有受侵害之危險，則原告對於被 告提起本件確認之訴，欲藉確認判決以除去其危險，揆諸上 開說明，堪認原告有即受確認判決之法律上利益。五、得心證之理由：
本件兩造之爭執要點在於：㈠系爭抵押債權是否存在？㈡系 爭抵押權設定時，楊走是否為無意識之人？系爭抵押權之設 定行為（物權行為）是否無效？
㈠、原告主張系爭1803、1803之1地號土地上所設定系爭2,000,0 00元抵押權所擔保之債權不存在乙情，雖為被告丁○○、甲 ○○所否認，並以前揭情詞置辯；惟查：
⒈依土地登記謄本之記載，系爭2,000,000元抵押權之債務人 為楊走，顯見其擔保之債權債務關係應是存在於債務人楊走
與被告丁○○之間。惟依被告丁○○、甲○○所陳：楊走生 前以口頭方式將其所有名下之土地分配予其子女，系爭1803 、1803之1地號土地係分配予長子之被告甲○○等語，及參 酌被告庚○○陳稱：楊走生前有多筆土地陸續過戶給其子， 被告庚○○有取得其中一筆土地等情，暨被告己○○提出之 承嗣繼房書記載：「咨因參子楊丁財（楊走之三子）早年病 逝，‧‧，甘願人己○○暨妻楊葉秀足同子兒名楊凱元‧‧ 願承嗣楊丁財為父，永遠奉祀並取得其財產之繼承權（系爭 1843之9地號土地壹筆）‧‧同立承嗣繼房書人：楊走‧‧ 中華民國84年9月1日」等語，有承嗣繼房書附卷可按，而其 餘被告對被告丁○○、甲○○所述上情亦未爭執，雖可認被 告丁○○、甲○○二人所言：楊走生前將系爭1803、1803之 1地號土地分配予長子之被告甲○○乙情，應非子虛。然而 依此財產分配之法律關係，系爭1803、1803之1地號土地受 移轉登記權利之法律關係，應係存在於楊走與被告甲○○之 間，而非楊走與被告丁○○之間，則系爭1803、1803-1地號 土地受移轉登記權利之債權，自非系爭2,000,000元抵押權 所擔保之債權甚明。
⒉被告丁○○又辯稱：其因系爭1803、1803-1地號土地分配予 其父甲○○，故於82年間出資興建坐落上開土地上之門牌台 南縣大內鄉內江村內庄318之1號未保存登記建物乙棟等語， 為原告所不爭，固堪信實。然觀被告丁○○因出資興建上開 318之1號未保存登記建物，已因而原始取得該建物之所有權 ，則其出資興建之行為既已取得相對應之權利（建物所有權 ），自難認其出資權益有何損害可言。且楊走與被告甲○○ 關於系爭1803、1803之1地號土地所為應分配予被告甲○○ 之財產分配約定，依民法第1148條前段規定，亦應由楊走之 繼承人承受其財產上之一切權利義務而繼承之，並不因楊走 之死亡而受影響，是以被告丁○○謂其出資興建房屋之權益 將受損害云云，亦乏所據。況參之被告丁○○於82年間即已 出資興建上開318之1號未保存登記建物，其經多年均未思及 以設定抵押權之方式以保障其出資興建房屋之權益，反而於 前述被告甲○○於90年1月19日向原告借用4,000,000元款項 展期卻未能依約繳納本息後，即積極為系爭2,000,000元抵 押權之設定登記，其時間之巧合，益難令人採信被告甲○○ 、丁○○辯稱：楊走於89年間係因懼其他子女以法定繼承人 之身分，爭取上開土地之權利，遂將土地權狀正本及印章交 予甲○○，交待於上開土地上辦理抵押權之設定，以保障丁 ○○出資興建房屋之權益云云為真實。
⒊從而，原告主張系爭1803、1803之1地號土地上所設定系爭
2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在乙情，堪予採信。 被告丁○○、甲○○前揭辯詞，不足憑採。
㈡、原告又主張系爭1843之9地號土地上所設定之系爭5,000,000 元抵押權所擔保之債權不存在等語，雖經被告己○○抗辯： 楊走為補償被告己○○十年來所給付之生活費用，乃以其所 有之系爭1843之9地號土地，於90年3月5日為被告己○○設 定系爭5,000,000元抵押權云云；惟查，為人子女者，依民 法第1114、1115條本即有扶養父母之義務，且被告己○○所 辯亦與其提出卷附承嗣繼房書所載：「咨因參子楊丁財（楊 走之三子）早年病逝，‧‧，甘願人己○○暨妻楊葉秀足同 子兒名楊凱元‧‧願承嗣楊丁財為父，永遠奉祀並取得其財 產之繼承權（系爭1843之9地號土地壹筆）‧‧同立承嗣繼 房書人：楊走‧‧中華民國84年9月1日」等語內容顯不相符 ，是以被告己○○謂系爭1843之9地號土地上所設定之系爭 5,000,000元抵押權所擔保之債權為楊走為補償被告己○○ 十年來給付生活費用所生之債權云云，洵難採信。況依卷附 上開抵押權設定契約書記載：雙方借貸金額自行支付等語， 足見系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權應係消費借貸債 權，並非其他債權。而被告己○○亦自承其與楊走間於設定 系爭5,000,000元抵押權時無消費借貸關係等語（見本院94 年4月20日言詞辯論筆錄），則原告主張系爭1843之9地號土 地上所設定之系爭5,000,000元抵押權所擔保之債權不存在 等語，要屬可採。
㈢、原告再主張系爭抵押權設定時，楊走係無意識之人等語，為 被告戊○○於另案（本院93年度訴字第520號）所自承，有 該案民事答辯暨調查證據聲請狀在卷足佐，且參之楊走於89 年12月23日至90年1月8日因急性中風住在奇美醫院治療，期 間楊走呈嗜睡狀態，反應遲頓，無法表達意見及溝通，出院 前意識仍有中度障礙（昏迷指數11分）；嗣於90年1月8日至 90年2月10日住進晉生慢性病醫院，其住院期間，楊走完全 臥床且意識成昏睡狀態，未曾有清楚表達自主意識之紀錄， 且依該院90年1月29日、30日、同年2月3日護理記錄記載， 楊走為意識不清醒或無意識狀態；再於90年4月3日至90 年4 月23日再次住進奇美醫院，期間楊走意識不清，無法表達己 身意願，業如前述，則楊走於90年2月10日之意識狀態係成 昏睡狀態，於90年4月3日亦是意識不清，故依楊走之上述病 情歷程觀之，被告即楊走之女戊○○於另案（本院93年度訴 字第520號）陳稱：楊走於系爭抵押權設定時，係無意識之 人等語，應屬信實。準此，系爭抵押權設定時，楊走既為無 意識之人，並審酌被告己○○、丁○○自承：系爭抵押權設
定文件係己○○、丁○○之父甲○○各交付相關文件與代書 辦理等情（見本院94年4月20日言詞辯論筆錄），則楊走是 否有為設定系爭抵押權之意思表示（物權行為），已非無疑 。又縱認楊走曾為系爭抵押權之設定行為（物權行為），然 其於系爭抵押權設定時，既為無意識之人，依民法第75條後 段規定，其所為系爭抵押權之設定行為，亦屬無效之法律行 為。從而，原告主張系爭抵押權不存在等語，依抵押權之從 屬性觀之，或依系爭抵押權設定行為（物權行為）不存在或 係無效之法律行為而言，均非無據。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第767條中段、第242條前段定有明文。綜上所 述，系爭土地上登記之系爭抵押權既非存在，當已對被告丙 ○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○對系爭土地所應享 有所有權之圓滿狀態有所妨害，而原告為被告丙○○、甲○ ○、庚○○、戊○○、己○○之債權人，其依前揭規定，代 位債務人之被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○、己○○ ，本於所有權人物上請求權之作用，訴請被告丁○○應將系 爭2,000,000元抵押權登記予以塗銷；被告己○○應將系爭5 ,000,000元抵押權登記予以塗銷，即屬正當。㈤、從而，原告訴請確認被告丁○○對被告丙○○、甲○○、庚 ○○、戊○○、己○○之系爭2,000,000元抵押債權不存在 ；確認被告己○○對被告丙○○、甲○○、庚○○、戊○○ 、己○○之系爭5,000,000元抵押債權不存在；並本於代位 權之法律關係，訴請被告丁○○應將系爭2,000,000元抵押 權登記予以塗銷；被告己○○應將系爭5,000,000元抵押權 登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。㈦、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，惟依本件訴訟性質， 確認之訴部分，不得據以強制執行，而塗銷登記之訴部分， 須俟判決確定始能為之，均無宣告假執行之問題，附此敘明 。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 民事第三庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 陳玉果