臺灣新竹地方法院民事判決
112年度訴字第768號
原告即反訴
被告 葉俊顯
訴訟代理人 陳詩文律師
劉宜昇律師
被告即反訴
原告 楊佩庭
訴訟代理人 把明貽
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國113年10月28日辯論終
結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新竹市○○段000地號土地上，如新竹市地政事
務所112年6月17日第70600號複丈成果圖即附圖一所示A1、A
2、A3、A4、A5、B1、C1部分面積2.11平方公尺之地上物移
除，並將該部分土地騰空返還予原告。
二、被告應將坐落新竹市○○段000地號土地上，如新竹市地政事
務所113年1月9日竹測土字第4000號複丈成果圖即附圖二所
示綠色圈部分之地上物移除，並將該部分土地騰空返還予原
告。
三、本訴訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一、二項於原告供擔保新臺幣2萬元後得假執行；
但被告如以新臺幣6萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告之訴駁回。
六、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查
本件原告起訴時，其訴之聲明原以（見本院卷第9頁）：㈠、
被告應將坐落新竹市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上
，如起訴狀附圖所示編號A、B部分區域建物（即新竹市○○段
00○號、門牌號碼：新竹市○○路000巷00弄00號），其中占用
上開土地面積共計約18平方公尺（以實測為準）之建物與地
上物拆除，並將前開占用之土地回復原狀返還原告。㈡、原
告願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院會同兩造及地政人
員兩度至現場履勘測量後，原告乃於民國（下同）112年8月
23日、113年6月18日具狀更正其請求拆（移）除之範圍，最
終將前開第一項聲明更正為主文第一、二項所示（見本院卷 第125、319-320頁）。經核其更正請求拆（移）除地上物面
積之部分，係因嗣後經測量而確定應拆（移）除之地上物之 面積及位置後，所為之補充及更正事實上之陳述，揆諸上揭 規定，並無不合，應予准許。
二、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於 原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法 第259條定有明文。又反訴之標的，如與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起，此觀同法第260條第1項之規 定自明。此所稱之相牽連，乃指為反訴標的之法律關係與本 訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴 防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係 密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。經查，被告即 反訴原告於言詞辯論終結前，對於原告即反訴被告提起反訴 （見本院卷第145頁），主張其於原告即反訴被告所有系爭 土地上之地上物，係其於占用之初為善意且無過失，並以行 使地上權人之意思，且以和平、公然、繼續占用已登記土地 逾10年，而有民法第772條準用第770條規定，取得登記為系 爭土地地上權人之權利，進而請求確認其地上權登記請求權 存在等語。本院審酌本訴部分原告係主張其為系爭土地之所 有權人，請求被告拆屋還地；而反訴原告則提起反訴主張其 依時效取得登記為系爭土地地上權人之權利等節，經核反訴 原告是否取得於系爭土地為地上權登記之請求權，與反訴被 告於本訴中是否得請求反訴原告拆屋還地，二者所主張之法 律關係密切，且審判資料有牽連性，揆之上開規定，核無不 合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項但書第1款、第2項分別定有明文。次按，原告於判決 確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯 論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得 以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1、2 項規定甚明。經查，本件反訴原告於提起本件反訴時，其訴 之聲明原以：確認反訴原告於反訴被告之系爭土地有「圍牆 （白木圍籬）」（下稱系爭白木圍籬）、「瞭望平台與其結 構之刷漆鐵樑（橫樑）」（下稱系爭刷漆鐵樑）之地上權登 記請求權存在（見本院卷第145頁）。嗣於113年6月18日、 同年7月18日遞次具狀請求（見本院卷第299、407頁）如下 ：㈠、撤回確認系爭白木圍籬部份之地上權登記請求權存在 。㈡、追加請求：⒈反訴被告應就系爭刷漆鐵樑部份配合反訴 原告辦理地上權登記。⒉確認系爭刷漆鐵樑部份係反訴被告
同意反訴原告有權使用系爭土地。⒊確認扶桑樹、鵝掌藤、 紫金牛樹係種植於兩造土地間七里香樹籬（下稱系爭七里香 樹籬）地界之反訴原告側之土地，且位於反訴原告所有新竹 市○○段000地號土地（下稱446地號土地）之範圍內。經查， 反訴被告收受上開書狀，迄未提出異議，且於113年10月28 日為本案言詞辯論時（見本院卷第473-475頁），亦無異議 ，視為同意上開訴之撤回及追加請求部份。
四、末按，占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其 拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求 權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理 ；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固 無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁 判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上 權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其 提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法 律關係存否，為實體上裁判。又按確認法律關係之訴，非原 告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書 真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律 關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民 事訴訟法第247條第1、2項定有明文。而所謂即受確認判決 之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認 其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態， 能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不 能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益 。經查反訴原告主張其所有之系爭刷漆鐵樑部份對於反訴被 告所有之系爭土地有地上權登記請求權存在，惟反訴被告否 認之，是反訴原告所有系爭刷漆鐵樑部份就系爭土地是否有 地上權登記請求權法律關係，尚不明確，並得以確認判決將 之除去，應認反訴原告以反訴提起確認之訴自有確認利益， 復因被告業於本件訴訟繫屬中合法提起反訴，請求確認其地 上權登記請求權存在及命原告配合（容忍）其辦理地上權登 記，則依上開說明，本院應就反訴原告所提反訴之訴訟標的 之法律關係存否，為實體上裁判。然就反訴原告上開追加⒉ 及⒊部份，係屬單純之事實，並非確認之訴之客體，依上開 規定，於法未符，應予駁回。
貳、實體部分
一、原告起訴主張及反訴答辯：
㈠、原告為系爭土地之所有人，被告所有新竹市○○段00○號建物位 於其所有之446地號土地之上，而該等土地與建物即相鄰於 原告所有之系爭土地及其上之新竹市○○段000○號建物，兩造
為相鄰多年之鄰居。經新竹市地政事務所為本件現場履勘繪 製複丈成果圖後，被告所有地上物確有占用系爭土地如112 年6月17日第70600號複丈成果圖（下稱附圖一，見本院卷第 115頁）所示A1、A2、A3、A4、A5、B1、C1部分面積2.11平 方公尺、以及如113年1月9日竹測土字第4000號複丈成果圖 （下稱附圖二，見本院卷第265頁）所示綠色圈部分，被告 迄今拒將侵占系爭土地之陽台遮雨棚下鐵柱、白色圍籬、植 被、黑網等現場地上物清除，是原告請求被告移除上開地上 物並返還系爭土地如訴之聲明所示部份予原告，確屬有據。㈡、被告空言泛指稱兩造前有約定就現況圍籬兩側為各自管理使 用等語，惟並未提出任何有利事證。實則當年系爭七里香樹 籬係兩造在誤認的地界線上所設立，且斯時並無其他植被、 更無如今占用系爭土地之黑網、樹木等地上物，現既經測量 確認被告所有地上物確有占用系爭土地之情事，原告請求被 告移除各該地上物並返還土地，當屬有據，不生違背誠信原 則之問題。又系爭刷漆鐵樑部份係被告未經原告同意即擅自 設立，原告發現時已在釘墻階段，後為避免破壞鄰居關係而 沉默未表示任何意見，並無明示或默示同意被告使用系爭土 地之情事。倘認原告有明示或默示同意被告設立者，則因被 告就此並未支付任何費用，核屬為民法第464條使用借貸之 情形，按系爭刷漆鐵樑之外觀及用途，應屬無批覆處理之金 屬花架，依行政院頒佈之固定資產耐用年數表，其耐用年數 亦僅有10年，而被告自陳系爭刷漆鐵樑使用迄今已有30餘年 ，業已逾越其使用年限而處應拆除之狀態，則依民法第470 條第1項規定，原告即得請求被告返還此等無償使用借貸之 範圍，故原告請求被告拆除亦屬適法。又土地所有權本及於 土地之上下，縱使被告所種植樹木之主幹、根部位於被告土 地上，然其枝幹如嚴重越界，即屬無權占用，原告請求被告 移除自當有據。
㈢、又由反訴原告一再主張系爭刷漆鐵樑部份，係經原告同意後 占用系爭土地，且兩造係約定就各自花圃範圍內各自使用等 情，可知反訴原告就其所有占用系爭土地上之地上物，均係 基於所有之意思而使用系爭土地，則反訴原告顯非以行使地 上權之意思而為占有使用系爭土地，當無從據時效規定取得 地上權登記請求權至明。況依時效取得地上權登記審查要點 第12點第3款規定，本件原告已於被告為本件反訴請求確認 前以民法第767條為請求權基礎起訴，屬於民法第771條第2 項之情事，故被告縱有取得地上權之事由，被告之地上權時 效亦業已中斷，自不符合時效取得地上權之要件，則被告亦 自始即無從請求取得系爭土地之地上權登記。又縱認反訴原
告或有符合時效取得地上權之要件，依民法第772條準用第7 69條及第770條之規定，係僅得請求登記為地上權人而已， 並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，當不 能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非 無權占有等語。並於本訴起訴聲明：⒈如主文第1、2項所示 。⒉願供擔保，請准宣告假執行。及於反訴答辯聲明：如主 文第5項所示。
二、被告答辯及反訴起訴主張：
㈠、原告前於79年間提議以種植系爭七里香樹籬作為兩造所有土 地間之地界，被告則提議於其間水泥階梯部份以系爭白木圍 籬作為區隔，並利用兩造建物之墻壁，架設兩戶間車位上方 之木質橫樑，上方供作花架、下方則作開放式車位使用，嗣 該木質橫樑於94年初腐朽，兩造亦同意由被告自費移除，改 以鍍鋅Ｃ型輕鋼架（即系爭刷漆鐵樑）更新取代，又斯時為 順勢避開靠近坡崁圍墻旁兩戶共用之排水陰井，故系爭七里 香樹籬後段有偏向原告地界裁種的情況，系爭白木圍籬亦因 靠近水泥花台外緣之混泥土強度不足，致有較為偏向原告土 地側固定，惟近期因修整破損圍籬已重新調整回來等情形。 上開相隔兩造地界之方式與位置均係經兩造同意設置，且兩 造既以現狀毗鄰多年而無爭議，則依社會習慣與法理原則， 無論兩側土地產權歸屬於何人，自當已有各自就其側土地永 久管理使用之約定甚明。詎原告竟於98年間為求視野開擴而 擅自修剪其間系爭七里香樹籬高度，導致由原告家的窗戶即 可輕易察看被告家後院之動靜，被告家人生活自此毫無隱私 可言。爾後兩造屢屢就此溝通未果，進而多有爭端，原告甚 且污指被告私移樹籬、拒為道歉，被告不堪受辱，始數度對 原告提起刑事告訴，原告顯係基於報復心態而毀棄承諾，於 情理法，均有未合。
㈡、原告雖辯稱並未同意被告於系爭土地上架設系爭刷漆鐵樑部 份，然由兩造間之LINE對話記錄可知，被告縱未於架設前事 先取得原告同意，原告亦已基於敦親睦鄰而同意架設，並於 爾後自行維護與事實上管領使用，當非原告所稱單純沈默。 況系爭刷漆鐵樑兩端須分別固定於兩造建物之牆壁，為兩造 長久以來共同使用、相互占用，被告並無無權占用系爭土地 之情事。又縱本院認定系爭刷漆鐵樑有占用系爭土地之情， 亦因其為「瞭望平台」的結構部份，而屬雜項建築物或工作 物之一種，既前經原告同意下建置，被告於占用之初即為善 意無過失，且迄今已占用10年以上，自可據此取得系爭土地 地上權登記請求權，爰依民法第770、772、832條之規定， 請求確認系爭刷漆鐵樑部份對於系爭土地有地上權登記請求
權存在，反訴被告並應配合反訴原告辦理該地上權登記。㈢、新竹市地政事務所113年1月9日竹測土字第4000號複丈成果圖 （即附圖二）多有非依地上植裁「主幹」量測之情，且存有 諸多嚴重與現實狀況不符之疏失，並缺漏標示「量測誤差範 圍」，當不得作為本件原告訴請拆除地上物之合法依據。並 於本訴答辯聲明：駁回原告之訴。及於反訴聲明：⒈確認反 訴原告於反訴被告所有之系爭土地有地上權之登記請求權存 在，反訴被告應配合反訴原告辦理地上權登記。⒉確認系爭 刷漆鐵樑部份為反訴被告同意反訴原告有權占用系爭土地。 ⒊確認扶桑樹、鵝掌藤、紫金牛樹係種植於系爭七里香樹籬 之反訴原告側之土地，且位於反訴原告所有446地號土地之 範圍內。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張系爭土地為其所有，而被告所有之地上物分別占用 如附圖一所示A1、A2、A3、A4、A5、B1、C1部分及附圖二所 示綠色圈部分所示面積之系爭土地等情，業據原告提出系爭 土地第二類謄本影本、系爭土地被占用現況照片（見本院卷 第19-25、31-33頁）為證，復經本院於112年6月26日及113 年1月31日會同兩造前往現場履勘並囑託新竹市地政測量人 員進行測量屬實，有本院勘驗測量筆錄、現場照片、新竹市 地政檢送之上開土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第109- 115、255-257、263-265頁)，自堪信原告前開主張為真實。 被告雖稱其於植裁時已退縮距系爭七里香樹籬中線12-17公 分處，且據其自行測量結果（見本院卷第387頁)，指稱新竹 市地政測量人員未詳實測量，致本件測量結果與現實狀況存 有嚴重落差，且本件複丈成果圖亦缺漏標示誤差範圍，當不 得作為其所有地上物是否越界之評斷依據云云。然由兩造所 提供之現場相片可知，被告昔日植裁之扶桑樹、鴉掌樹、紫 金牛樹等，早已枝繁葉茂、向外無限展延成長，當無從以其 多年前裁種之間距作為今日枝幹是否越界之判準，況被告亦 於本件自陳，系爭七里香樹籬及系爭白木圍籬於設置之初， 已因地勢、地形等現實因素而偏用原告地界方向設置，又縱 其嗣後自行測量，亦係依其自行擇定之「現場樹木實際相關 位置」為測量點，重新繪製平面位置判斷等情，當無從據此 認定本件複丈成果與現實狀況存有嚴重誤差，被告既未舉證 證明本件新竹市地政事務所之測量有何具體違誤之處，空言 否認本件測量之正確性，殊難採信。
㈡、原告主張被告欠缺占用系爭土地之合法權源，構成無權占有 等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。被告即反訴原告 提起反訴請求確認反訴原告所有對於反訴被告所有系爭刷漆
鐵樑部份對系爭土地已因時效取得地上權登記之請求權存在 ，反訴被告應配合反訴原告就此辦理地上權登記。是本件所 應審究者為：⒈被告所有如附圖一、二所示地上物占用系爭 土地，是否具正當法律權源？原告訴請被告拆除上開地上物 ，並返還所占用之系爭土地，有無理由？⒉反訴原告請求確 認其所有系爭刷漆鐵樑部份對於反訴被告所有系爭土地已因 時效取得地上權登記之請求權存在，反訴被告應配合上開所 占部分辦理地上權登記，是否有理？
㈢、被告所有如附圖一、二所示地上物占用系爭土地，是否具正 當法律權源？原告訴請被告拆除上開地上物，並返還所占用 之系爭土地，有無理由？
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1 項前段、中段定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以 非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之 事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事 實證明之。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係， 物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。被告所有 地上物有占用原告所有系爭土地之事實，業經認定如前，而 被告辯稱其具有占用系爭土地之合法權源，揆諸前揭法條及 判決意旨，自應由被告就上開非無權占有土地之利己事實， 負舉證說明之責。
⒉被告雖據LINE對話紀錄、對談錄音內容佐證兩造於79年約定 以實體的系爭七里香樹籬及系爭白木圍籬作為兩造土地之地 界，而主張兩造有自此以上開樹籬、圍籬永久取代兩造土地 地籍界限、不問兩側產權歸屬均各自管理之約定云云。然細 觀被告所提上開line對話紀錄所載（即反原證一 (1)，見本 院卷第163頁）：「（原告)…有關種植七里香當矮樹籬之事 ，確實是我提議〜找園藝種植，費用均攤，以確認中軸線， 這些我並無否認。但30年後的現在，樹籬明顯偏向我家地界 也是事實，尤其靠近坡崁那幾棵…。（記得當我們從階梯白 籬對中軸線看過去，末端植株排列明顯整排偏左） 9月中， 你們的解釋是鳥類排遺種子所致，一下說是特殊品種所致。 現在又提出繞過陰井偏離所致…」，可知兩造間對於系爭七 里香樹籬是否位於兩造土地之地界上於設置迄今均多有爭執 ，顯無約定自此以系爭七里香樹籬作為兩造永久地界、各自 管理之情事。況被告亦具狀自陳系爭七里香樹籬及系爭白木 圍籬於設置之初，已因種種實際狀況而不得不偏向原告土地 設置，顯不在兩造土地地界之中軸線上，縱斯時系爭七里香
樹籬及系爭白木圍籬確係兩造同意下所設置，亦無從據此推 認系爭七里香樹籬及系爭白木圍籬確係在兩造土地地界之中 軸線上，更無從認定原告有同意以此作為兩造土地永久地界 之承諾至明。按此，被告就其占用原告所有系爭土地且正當 法律權源乙節，未舉證以實其說，前開辯解，難認有理，其 上開地上物即屬無權占用原告所有系爭土地，而原告行使系 爭土地之所有物返還請求權及妨害除去請求權，訴請被告拆 除上開地上物，並返還所占用之系爭土地，即有理由，自應 准許。
㈣、反訴原告請求確認其所有系爭刷漆鐵樑部份對於反訴被告所 有系爭土地已因時效取得地上權登記之請求權存在，反訴被 告應配合上開所占部分辦理地上權登記，是否有理？ ⒈按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其 他工作物為目的而使用其土地之權。」「以所有之意思，20 年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求 登記為所有人。」「前5條之規定，於所有權以外財產權之 取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」民法第832條 、第769條、第772條分別定有明文。是主張時效取得地上權 者，首須以行使地上權之意思而占有，始克為之。且無權占 有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，是使用 其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權 在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅 以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；是若依占 有所發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為 以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始 進行，此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列 ，故須由占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他 人土地上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於 無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認 他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用 ，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上 權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有 建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之 意思而占有。
⒉反訴原告固據兩造間之LINE對話記錄主張反訴被告已於系爭 刷漆鐵樑釘墻後同意架設，且兩造對於所有土地上之系爭刷 漆鐵樑部份各自為管理並為事實上使用多年而無爭議，足認 其係以占有之始為善意並無過失，且以和平、公然、繼續占 有系爭土地逾10年以上，自得就系爭刷漆鐵樑占用部份取得 登記為系爭土地地上權人之權利云云。然查反訴原告主張兩
造長久以來係基於為自己利益、各自管理使用所有土地上之 系爭刷漆鐵樑乙節，益徵反訴原告並非以行使地上權之意思 而占用系爭土地，則依上開說明，實難謂其已就以行使地上 權之意思而占有系爭土地之主觀要件舉證證明之，反訴原告 既未能舉證證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地， 即與時效取得地上權之要件未合，反訴原告自未就系爭土地 時效取得地上權，而無地上權登記請求權存在。從而，反訴 原告請求確認其所有系爭刷漆鐵樑部份對於反訴被告所有系 爭土地已因時效取得地上權登記之請求權存在，反訴被告應 配合反訴原告就上開占有部份為地上權登記等語，要屬無據 ，不能准許。
四、綜上所述，本訴部分原告依民法第767條第1項前段、中段之 規定，請求被告如主文第一、二項所示，為有理由，應予准 許。而反訴部分反訴原告既未舉證證明其已具備時效取得地 上權之要件，則反訴原告反訴請求確認其所有系爭刷漆鐵樑 部份對於反訴被告所有系爭土地因時效取得地上權登記之請 求權存在，反訴被告應配合反訴原告辦理地上權登記，為無 理由，應予駁回。
五、本件本訴、反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證 據，經審酌後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。又因 被告未據實證聲請就本件所涉地上物再為重新複丈，核無必 要，附此敘明。
六、原告就本訴部份陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核與民事 訴訟法第390條第2項規定尚無不合，茲酌定相當擔保金額， 予以准許；並依同法第392條第2項規定，依聲請或依職權酌 定相當之擔保金額，准被告供擔保後免為假執行。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由 ，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 113 年 11 月 29 日 民事第一庭法 官 黃致毅以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 11 月 29 日 書 記 官 魏翊洳