臺灣彰化地方法院民事判決
113年度訴字第646號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳佳文
訴訟代理人 許世稜
訴訟代理人 何佳音
被 告 鄭陳月慧
被 告 黃清貴
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年1
1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告間如附表所示之抵押權不存在。
被告鄭陳月慧應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所
謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確
，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此
種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言；苟具備前開要
件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者
為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上
字第1240號、42年度台上字第1031號判決參照）。本件原告
主張被告間如附表所示之抵押權不存在而應予塗銷，且因系
爭抵押權登記致其就拍賣抵押物因執行所得金額不足抵償抵
押權所擔保之債權而無執行實益，難以追償其債權，故提起
本件訴訟確認抵押權不存在，並請求塗銷登記，為被告鄭陳
月慧所否認。準此，兩造間就系爭抵押權之存否即有爭執，
且此爭執影響原告得否藉由執行程序實現其債權，致原告之
法律地位有不安狀態，而此不安狀態得以本件確認判決除去
之。是原告提起本件訴訟，即有受確認判決之法律上利益，
合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅
者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其
訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即
為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於法院，由法院
送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條
分別定有明文。查本件原告起訴時其法定代理人為利明献，
於113年5月31日申請董事長解任變更登記，由副董事長詹庭
禎代理其職權，嗣於113年9月23日變更登記法定代理人為陳
佳文，此有原告提出股份有限公司變更登記表在卷足佐（見
本院卷第139至142頁），堪信屬實。茲由原告具狀聲明承受
訴訟，經核並無不合，應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
基礎事實同一者，或不甚礙被告防禦及訴訟終結者，不在此
限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告
起訴請求塗銷抵押權登記，原列鄭陳月慧為被告，請求確認
如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存
在，嗣於訴訟進行中之民國113年8月7日具狀追加黃清貴為
被告（見本院卷第91頁），並於同年11月6日言詞辯論期日
當庭變更聲明如後開聲明所示，經核原告所為前開追加被告
及變更聲明，係基於請求塗銷抵押權登記之同一基礎事實，
亦無礙於被告防禦及訴訟終結，核與前開規定相符，應屬合
法。
四、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事
人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1
項前段定有明文。本件被告黃清貴經合法通知，未於最後言
詞辯論期日到場，亦未委任訴訟代理人到庭陳述，且核無同
法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論
而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張略以：被告黃清貴積欠原告債務，以坐落彰化縣○○
鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權
新臺幣（下同）400萬元供擔保。詎原告聲請強制執行拍賣
時，始發現系爭土地有設定如附表所示之第一順位最高限額
抵押權予被告鄭陳月慧，致使該次執行案件因拍賣金額不足
清償優先債權及執行費用，為無拍賣實益而撤銷查封結案。
然查系爭抵押權自民國75年設定時起迄今逾38年，被告鄭陳
月慧並未積極向黃清貴求償，該抵押權所擔保之債權請求權
因時效完成而消滅，抵押權人復未於請求權時效完成後之5
年間實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因除斥
期間經過而消滅。是系爭抵押權已不存在，系爭抵押權登記
對黃清貴就系爭土地之所有權形成妨害，惟黃清貴怠於行使
權利請求塗銷抵押權，致使原告之債權有無法受償之虞。原
告為被告黃清貴之債權人，自得代位行使其權利。為此，爰
依民法第242條、第767條第1項規定代位請求塗銷系爭抵押
權登記等語。並聲明：確認被告間之系爭抵押權不存在；被
告鄭陳月慧應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告鄭陳月慧：伊與被告黃清貴原先是同事關係，黃清貴年
齡較輕，伊願意提攜黃清貴，遂借款給黃清貴，但黃清貴沒
有還錢，後來也沒有聯絡。黃清貴向伊借款170萬元，抵押
權只有設定100萬元，因為金額不是很大，伊沒有閒暇處理
此事，伊有聽說銀行要拍賣土地，但伊是第一順位抵押權，
應該優先清償給伊，伊不懂法律，不曉得時間經過抵押權就
會不見。且原告設定抵押權時該抵押權已存在，原告否認系
爭債權存在，理應當時就提出異議，或是先把錢還給伊等語
。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃清貴未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
或陳述。
三、經兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第133、134頁
，本院依判決格式調整文字）：
㈠兩造不爭執事項
⒈被告黃清貴於75年4月間向鄭陳月慧借款，並以其共有之坐落
彰化縣○○鄉○○段000地號土地應有部分（權利範圍1/2），設
定如附表所示之系爭抵押權登記予被告鄭陳月慧。
⒉訴外人玉山商業銀行股份有限公司就黃清貴之財產聲請強制
執行，嗣因認拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用合
計1,396,601元，無拍賣實益而撤銷查封結案。
⒊被告鄭陳月慧自設定抵押時起迄今並未實行抵押權。
㈡本件爭執事項
原告主張其為被告黃清貴之債權人，系爭抵押權設定已逾38
年，時效業已完成抵押權因未實行而消滅，系爭抵押權登記
造成其受償困難，爰依民法第242條、第767條第1項中段規
定、第880條規定請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告
鄭陳月慧塗銷系爭抵押權登記，有無理由？被告鄭陳月慧辯
稱其未收回借款，且原告並未代黃清貴清償債務故無塗銷事
由，有無理由？
四、得心證之理由
㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除民法最高限額抵押權
章節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，
96年3月28日修正後民法第881條之12第1項第1款定有明文。
依同法物權編施行法第17條，該規定於民法物權編修正施行
前設定之最高限額抵押權，亦適用之。次按不動產最高限額
抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權
即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性。又請求權，因15
年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其
抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條亦分
別有明文之規定。據此，抵押權因其所擔保債權之請求權之
消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院
89年度台上字第1476號、109年度台抗字第1376號民事裁判
可資參照）。查系爭抵押權依土地登記謄本所載為「本金最
高限額100萬元」之抵押權，核其性質為最高限額抵押權，
而查系爭抵押權存續期間自75年4月14日至77年4月13日，有
土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第35頁），足認系
爭抵押權所擔保之債權，至遲應於存續期間屆滿之77年4月1
3日確定，而成為普通抵押權並回復其從屬性。則系爭抵押
權所擔保之債權請求權自77年4月14日起即得行使，然抵押
權人即被告鄭陳月慧迄至請求權15年時效完成之92年4月13
日止，仍未行使該抵押權所擔保債權之請求權，則被告鄭陳
月慧對於被告黃清貴抵押債權之請求權即因15年間不行使，
時效完成而消滅。被告鄭陳月慧雖以前詞置辯，惟並未提出
迄至原告於本案起訴前，有何時效中斷之事由，亦未於前開
請求權時效消滅完成後五年內即97年4月13日以前實行抵押
權，顯於其權利上睡眠，而有怠於行使權利之情形，不得長
久主張受法律保護，是被告鄭陳月慧上開所辯，尚不足採。
是揆諸前揭說明，系爭抵押權既已因5年除斥期間經過而消
滅，原告自得請求被告鄭陳月慧塗銷系爭抵押權。
㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。而依一般社會交易觀念，不動產存
有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所
有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，
而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害（最高法院84年
度台上字第167號判決參照）。又按債務人怠於行使其權利
時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但
專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明定。
此項代位權之行使，就同法第243條但書之旨趣推之，不以
保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上
或審判外行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行
擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法
院69年度台抗字第240號裁判參照）。本件原告為被告黃清
貴之債權人，就系爭土地有設定400萬元之最高限額抵押權
，債權存續期間自89年2月24日起至119年2月23日止，有系
爭土地登記第一類謄本在卷可稽。系爭抵押權已因除斥期間
經過而消滅，業如前述，然系爭不動產上有如附表所示之抵
押權登記存在，既與實際權利狀態不符，核屬對於黃清貴就
系爭不動產之權利圓滿行使之妨害，揆之前揭說明，權利人
自得本於其法律地位行使利，請求塗銷抵押權登記以除去妨
害。惟黃清貴怠於行使請求塗銷抵押權登記之權利，已致其
債權人即原告因拍賣系爭土地最低價額已不足清償被告鄭陳
月慧之優先債權及執行費用，而無拍賣實益，致無法就系爭
不動產為強制取償而有害於債權實現，原告為保全其債權，
自得以自己名義代位其債務人黃清貴行使權利請求塗銷抵押
權登記。從而，原告本於民法第242條、第767條第1項中段
規定，代位請求塗銷如附表所示之抵押權設定登記，洵屬有
據。
㈢至被告鄭陳月慧雖辯稱原告於89年間設定最高限額抵押權時
，系爭抵押權就已經存在，原告當時就應該表示異議或優先
代償予其後再設定抵押權，是原告人員疏失等語。惟查，原
告雖為金融機構，然是否核貸取決於貸款人之還款能力及擔
保品之價值，原告依其徵信結果及系爭不動產評估資料，審
酌被告黃清貴之債信資力及擔保品價格，同意就系爭不動產
設定第二順位抵押權並放款，此僅涉及原告自身經營或放款
之利害考量，無從由被告指責為疏失或應為此賠償第一順位
抵押權人之損失。至於被告鄭陳月慧另主張原告貸款予黃清
貴前應先清償第一順位抵押權云云，然法規並未限制已設定
第一順位抵押權而未塗銷前，不得再設定次順位抵押權，則
不論金融機構或債務人，均無優先清償第一順位抵押權始得
設定第二順位抵押權之必要，被告鄭陳月慧所辯全無依據，
實無足採。
五、綜上所述，原告請求確認被告間之系爭抵押權因時效完成而
不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位
請求被告鄭陳月慧應塗銷如附表所示之系爭抵押權登記，為
有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與判決
結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 范馨元
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 28 日
書記官 卓千鈴
附表： 113年度訴字第646號 編號 不動產坐落 登 記 所有權人 擔 保 權利範圍 標 的 登記次序 抵 押 權 登 記 事 項 1 彰化縣○○鄉○○段000地號土地 黃清貴 1/2 0001 登記日期：75年4月17日 權利種類：抵押權 字號：彰和字第001908號 權利人：鄭陳月慧 債權額比例：1／1 擔保債權總金額：本金最高限額新台幣100 萬元 存續期間：自75年4月14日至77年4月13日 清償日期：依照各個契約約定 利息(率)：無 遲延利息(率)：無 違約金：依照契約約定 權利標的：所有權 標的登記次序：0001 設定權利範圍：1／2 證明書字號：075彰和字第000645號 設定義務人：黃清貴 其他登記事項：空白
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