臺灣彰化地方法院刑事判決
113年度簡上字第73號
上 訴 人
即 被 告 施祺松
上列上訴人即被告因違反律師法案件，不服本院中華民國113年3
月7日112年度簡字第2032號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判
決處刑：111年度偵字第15635號），提起上訴，本院管轄之第二
審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於施祺松之宣告刑及沒收部分撤銷。
上開撤銷部分，施祺松處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣
壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬元沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、上訴審理之範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，又
對於簡易判決提起之上訴，亦準用前開規定，刑事訴訟法第
348條第3項、第455條之1第3項定有明文。查上訴人即被告
施祺松原不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴，檢
察官未上訴，被告於本院陳明本案僅就量刑及沒收部分上訴
，就犯罪事實、罪名部分撤回上訴，此有本院準備程序筆錄
、「刑事撤回上訴狀」在卷（簡上卷第62、65頁），是本院
自僅就原判決量刑及沒收部分審理，至於原審所認定的犯罪
事實、適用法律部分，則非本院第二審合議庭審判之範圍，
先予說明。
二、被告之上訴意旨：原審量刑過重，我於民國113年5月31日與
被害人湯詠智以新臺幣（下同）10萬元達成調解，並分期給
付和解金，希望法院判我輕一點等語。
三、撤銷原判決之理由及量刑、沒收：
㈠原判決審酌被告明知其並無律師證書，竟意圖營利而辦理訴
訟事件，侵害律師執行業務範疇，並誤導他人對司法制度之
正確觀念，所為實屬不該；又考量被告之犯罪動機、目的、
手段，以及本案獲取利益非微，被告曾因詐欺案件經法院判
刑確定；兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，暨其自陳高中
畢業之智識程度，現從事直銷及介紹保險給業務的工作，已
婚，家中有2名尚在就學之已成年子女需由其與其太太共同
扶養等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折
算標準，且認定被告實際取得之犯罪所得為125萬而宣告沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
，認上訴人為本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查，被告於原審判決後與被害人達成調解，並已實際履
行，被害人表示於被告遵期履行調解筆錄後不追究被告之刑
事責任，有調解筆錄、被告匯款明細、被告與被害人間之LI
NE對話紀錄、被害人出具之存摺內頁影本可參（簡上卷第67
-68、81-93、115-121頁），量刑事由及沒收基礎於被告提
起上訴後已有變更，原審未及審酌上情，將上開情狀列為量
刑及沒收之參考，容有未洽。是被告提起上訴主張量刑過重
及沒收部分應另為適法之認定，為有理由，應由本院就原判
決量刑暨沒收部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌原審所量及之上揭事項外，並斟酌被告於本院第二審
審理時坦承犯行之犯後態度，且已與被害人以10萬元達成調
解並履行，被害人則表示同意不予追究被告之刑事責任等語
（簡上卷第67頁），暨被告於本院審理時自陳高中畢業，已
婚、育有2名子女（均已成年，尚在就學），現為健康食品
銷售人員，月收入不固定，前陣子因肺積水在家休養，故無
收入，需扶養80歲之母親之家庭生活經濟狀況（簡上卷第11
3頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法41條第1 項前段，諭知易科罰金之折算標準。
㈢刑法第38條之1第5項明定，犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪 而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以 發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依 和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得 一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或 追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟 實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高 於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪 所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自 仍應諭知沒收或追徵(最高法院110年度台上字第1673號判決 意旨參照)。經查，原判決認定被告之犯罪所得為125萬元， 被告於本院第二審審理中，與被害人以10萬元金額達成調解 ，並給付完畢，已如前述，是被告之其餘犯罪所得115萬元 ，既未扣案亦未實際合法發還被害人，參照前開實務判決意 旨，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖偉志聲請簡易判決處刑，檢察官劉欣雅、翁誌謙
到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日 刑事第三庭 審判長法 官 紀佳良 法 官 林慧欣 法 官 熊霈淳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日 書記官 楊蕎甄