臺灣士林地方法院刑事判決
113年度訴字第45號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 鄭嘉漢
選任辯護人 蔡沂彤律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第24220號、第24221號），本院判決如下：
主 文
鄭嘉漢犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、鄭嘉漢（通訊軟體微信【下稱微信】暱稱「頑皮豹」）、吳 采容（由本院另行審結）為夫妻，其等均明知愷他命係屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販 賣，竟意圖營利，分別為如下犯行：
㈠鄭嘉漢基於販賣第三級毒品之犯意，以扣案IPhone7Plus（含 SIM卡1張，下同）手機為聯繫工具，於民國112年6月30日6 時26分許，在皇后之星社區地下停車場（址設新北市○○區○○ 街00號），以新臺幣（下同）3,000元之對價，販賣交付第 三級毒品愷他命約2公克與林冠軒（原名林信安），並當場 向林冠軒收取價款3,000元。
㈡鄭嘉漢基於販賣第三級毒品之犯意，以扣案IPhone7Plus手機 為聯繫工具，於112年7月20日6時16分許，在皇后之星社區 周邊，以3,000元之對價，販賣交付第三級毒品愷他命約2公 克與林冠軒，並當場向林冠軒收取價款3,000元。 ㈢鄭嘉漢與吳采容共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由鄭 嘉漢於112年7月22日15時11分許，以扣案IPhone7Plus手機 為聯繫工具，透過微信與林冠軒約定販賣第三級毒品愷他命 予林冠軒，並由吳采容以扣案IPhone14Pro手機（無SIM卡） 接受鄭嘉漢之指示，於112年7月22日15時26分許，在皇后之 星社區地下停車場，當場向林冠軒收取現金1,500元，並交 付第三級毒品愷他命1包（約1公克）與林冠軒，後再轉交前 開現金1,500元與鄭嘉漢。嗣林冠軒於112年7月26日6時35分 許，在新北市○○區○○路000號前，為警查獲持有摻有第三級 毒品愷他命之吸管1根，經警追查始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決引用下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告鄭嘉漢及辯護人均同意具有證據能力（本院卷第53頁至第 59頁、第141頁至第145頁），本院審酌各該證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理時提示予當事人及辯護人辨識並 告以要旨而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢（偵24221卷第20頁至第21頁 、第34頁至第35頁）、偵訊（偵24221卷第291頁至第295頁 ）及審判中（本院卷第52頁、第146頁至第147頁）均坦承不 諱，核與證人林冠軒於警詢（偵24221卷第120頁至第126頁 ）及偵訊時（偵24220卷第321頁至第323頁）、證人即同案 被告吳采容於警詢（偵24221卷第57頁、第62頁）及偵訊時 （偵24220卷第293頁至第295頁）證述之情節相符，並有監 視器畫面暨微信對話紀錄擷圖（偵24221卷第171頁、第173 頁、第187頁、第189頁、第191頁、第193頁、第201頁、第2 11頁至第213頁、第215頁）、新北市政府警察局淡水分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵24221卷第75頁至第79頁 、第83頁至第87頁）在卷可參，及上開手機2支扣案可佐。 又證人林冠軒於112年7月26日6時35分許，在新北市○○區○○ 路000號前，為警查獲持有摻有第三級毒品愷他命之吸管1根 ，復經其同意採尿送驗後，尿液檢驗結果呈愷他命類陽性反 應等情，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局淡水分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片（偵24221 卷第145頁、第147頁至第155頁、第169頁）、臺北榮民總醫 院112年7月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（ 偵24221卷第161頁）、自願受採尿同意書、新北市政府警察 局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：K0 000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北112年8月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：K0000000 號）（偵24221卷第163頁、第165頁、第167 頁）在卷可按 。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣各
級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量， 亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情 之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖 ，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交 易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為。查被告於偵訊時供稱：我跟證人「安 」是在外面跟朋友聊天認識的等語明確（偵24221卷第291頁 ），則被告對證人林冠軒之真實姓名年籍均不清楚，與之並 無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，其當無甘冒重罪風險 ，無償鋌而走險之理，次參諸被告於警詢及偵訊時迭自承： 係因一時急需用錢，才欲販售毒品等語（偵24221卷第20頁 、第35頁、第291頁），益見其確有營利意圖至明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告各次販賣前持有第三級毒品 行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡按所謂接續犯，須行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者，始得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別 起意，則應依數罪併合處罰（最高法院113年度台上字第117 9號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣毒品之對象雖僅 林冠軒1人，然其販賣毒品行為，在時間差距上，並非密接 不可分開，且其等各次交易地點（皇后之星社區地下停車場 及社區周邊）、數量與價金（2公克3,000元及1公克1,500元 ）均非完全相同，交易時間又非特定，亦無固定頻率或週期 ，參以被告與林冠軒之交易模式均係於毒品交易前2人先以 微信聯繫後，再相約碰面等情，已據證人林冠軒於警詢時證 述綦詳（偵24221卷第125頁），並有上開微信對話紀錄擷圖 佐證（偵24221卷第173頁、第189頁、第193頁、第201頁、
第211頁至第213頁、第215頁），顯見被告係在林冠軒有毒 品需求時，始彼此聯繫而相約交易，足認屬分別起意，在刑 法評價上，各見獨立性，無論以接續犯之餘地，辯護人主張 被告上開3次犯行係接續犯云云，自非可採。是被告上開3次 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告與吳采容間，就犯罪事實一、㈢所示販賣犯行，具有犯意 聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈣刑之減輕事由：
⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查 被告於偵查及審判中對於上開販賣第三級毒品之事實及罪名 ，均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
⒉本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑；旨在鼓勵被告具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意。 所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒 品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機 關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查， 並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之（最高法院112年 度台上字第5564號判決意旨參照）。查被告於偵訊時供稱： 毒品來源是我去年7月前去酒店有叫小蜜蜂，去年的毒品放 到現在等語（偵24221卷第293頁），並未供出具體之人。復 經本院函詢臺灣士林地方檢察署、新北市政府警察局淡水分 局有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，該署及該分局 均函覆以本案未因被告之供述查獲毒品上游等情，有該署11 3年6月11日士檢迺星112偵24220字第1139034820號函（本院 卷第105頁）、該分局113年6月13日新北警淡刑字第1134285 268號函（本院卷第107頁）在卷可憑。是被告上開犯行均無 從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒊本案有刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品之施用具有成癮 性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩 序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為 防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪
規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然 而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚 廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團 從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、 小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次 數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交 毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與 不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害 社會之程度自屬有異。毒品危害防制條例第4條第3項所定販 賣第三級毒品罪，其最低法定刑為7年，不可謂不重，而販 賣第三級毒品之犯罪，有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形 ，其處罰規定亦未若毒品條例第8條，就轉讓第三級毒品者 之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。於此情形，倘依其 情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量 減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。經查，被告本案販賣之對象僅有1人，且 各次只販賣第三級毒品愷他命2公克、2公克、1公克，造成 毒害擴大之程度有限，並僅取得合計7,500元之對價，與大 量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別；而被告自陳 係因小孩出生一時急需用錢而犯案等語，已如前述，其一時 失慮，始犯本件，且於偵訊及審理時坦承犯行，犯後態度尚 佳。是衡以被告所販賣毒品之數量、對價、行為態樣及犯罪 後態度等情狀全盤觀察，本案均依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，其各次販賣第三級毒品之最低刑度 俱為有期徒刑3年6月，認科以此最低刑度客觀上均嫌法重情 輕，爰依前開說明，就其上開3次犯行，均依刑法第59條規 定酌減其刑，並依法遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷 他命為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大 ，竟任意販賣毒品予他人牟利，其所為肇生他人施用毒品之 來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯
已對社會治安造成潛在性危險，應值非難。惟念被告犯後始 終坦承犯行，應具悔意。並斟酌本案交易之毒品數量與價金 均屬非鉅。兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表）、自陳之犯罪動機、目的、智識程度、目前之職業 及收入、家庭及生活經濟狀況，暨檢察官、被告及辯護人對 於科刑範圍之意見（本院卷第148頁至第149頁）暨辯護人所 提量刑證據（本院卷第171頁至第175頁）等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑。又審酌被告本案所犯3次販賣第三級 毒品罪，其犯罪時間各為112年6月30日、7月20日、7月22日 ，時間上相當接近、罪質上亦屬相同，是綜合考量其上開3 罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之 應罰適當性等總體情狀，定其應執行刑如主文所示。四、沒收：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。按共同正 犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂 各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪 所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯 對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成 員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法 院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。經查，被告迭 於警詢、偵訊及審判中自陳：林冠軒於犯罪事實一、㈢當天 聯絡我，我剛好出門，我便叫吳采容拿我桌上之愷他命1包 下去給林冠軒，跟林冠軒收1,500元後放在我桌上，該次的 價金最後是交給我等語明確（偵24221卷第20頁、第291頁至 第293頁，本院卷第53頁、第147頁），核與證人即同案被告 吳采容於警詢及偵訊時所述相符（偵24221卷第62頁，偵242 20卷第289頁）。是本案被告各次販賣第三級毒品愷他命所 取得之對價3,000元、3,000元、1,500元，均屬被告之犯罪 所得，業如前述，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查，扣 案IPhone7Plus手機1支（含SIM卡1張），業據被告於審判中 自陳係供本案所用等語明確（本院卷第53頁、第144頁）； 而扣案IPhone14Pro手機（無SIM卡）1支，雖未用於與購毒
者林冠軒聯繫，然係同案被告吳采容接受被告指示而前往交 付毒品時所用之聯繫工具，此情經同案被告吳采容於審判中 供認在卷（本院卷第53頁），是上開扣案手機2支，核均屬 供（共同）販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官詹于槿提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 蘇琬能 法 官 劉正祥 法 官 鄭勝庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳柔彤中 華 民 國 113 年 11 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實一、㈠ 鄭嘉漢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案手機IPhone7Plus（含SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 鄭嘉漢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案手機IPhone7Plus（含SIM卡壹張）壹支沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實一、㈢ 鄭嘉漢共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案IPhone7Plus（含SIM卡壹張）手機壹支、IPhone14Pro（無SIM卡）手機壹支，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
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