臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度訴字第337號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 沈育存
選任辯護人 王振名律師
鄭瑋哲律師
王君毓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第8480號），本院判決如下：
主 文
沈育存犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍
月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期
徒刑壹年拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案附表編號１、４所示物品沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
沈育存知悉依托咪酯「Etomidate」及美托咪酯「Metomidat
e」係藥事法所稱藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登
記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造
即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，且依托咪酯及美托咪酯
均經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號
公告為第三級毒品並自同日生效，並預見菸彈常同時混合二
種以上毒品成分，依法不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣偽藥之犯意，於民國113年8月2日晚間7時許，持用
如附表編號４所示物品(下稱本案電話)使用WeChat通訊軟體
與王明祥連繫後，隨即相約在嘉義市○區○○○路00號旁加水站
見面，由沈育存以一手交錢一手交貨方式販賣新臺幣（下同
）1800元之含有偽藥依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈2顆與
王明祥而完成交易。
㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故
意，於113年8月8日下午5時18分許，持用本案電話使用WeCh
at通訊軟體與王明祥連繫販賣含有第三級毒品依托咪酯及美
托咪酯成分之菸彈事宜後，沈育存隨即於同日下午5時33分
許，前往嘉義市○區○○路00號對面欲與王明祥交易毒品，惟
遭員警當場逮捕並扣押如附表所示物品而不遂。
二、證據能力
刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述
，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證
據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引
用之傳聞證據，檢察官及被告沈育存與辯護人於審判程序中
均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯
論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無
違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應
屬適當，均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱(警420卷第1頁至第4頁
、警420卷第5頁至第10頁、偵480卷第73頁至第78頁、聲羈
卷第13頁至第18頁、偵480卷第225頁至第237頁、偵480卷第
267頁至第271頁、本院卷第17頁至第21頁、本院卷第59頁至
第67頁、本院卷第98頁)，核與證人王明祥證述內容大致相
符(警420卷第12頁至第14頁、警420卷第15頁至第21頁、偵4
80卷第295頁至第297頁)，並有本院113年聲搜字第725號搜
索票(警420卷第23頁)、自願受搜索同意書(警420卷第43頁)
、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表、扣押物品收據(警420卷第44頁至第47頁)、員警採證照
片(警420卷第36頁至第40頁)、扣案物照片(警420卷第48頁
至第49頁)、WeChat通訊軟體對話紀錄截圖(警420卷第60頁
至第66頁)、嘉義市政府警察局數位鑑識報告(偵480卷第97
頁至第157頁)、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B
號函(偵480卷第273頁)及衛生福利部草屯療養院113年8月20
日草療鑑字第1130800294號鑑驗書(偵480卷第285頁至第287
頁)與衛生福利部食品藥物管理署113年10月7日FDA藥字第11
39070502號函(本院卷第73頁至第74頁)可佐，被告任意性自
白與真實相符，堪以採信。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品
查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用
後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏
止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬刑法分則
之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬
不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至
二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各
該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本
罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為「混合型」毒
品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以
遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內新興「
菸彈」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類
繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之
物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意
思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包
含毒品危害防制條例所列管之「任一種或數種(同級或不同
級)毒品」，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，就
實際上所販賣特定品項毒品即具備販賣之不確定故意。而現
今因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質
偽裝，其成分複雜時有因施用過量而致死之案例廣經媒體報
導及政府持續宣導，已屬一般人熟知之常識，況被告本身亦
有施用菸彈經驗(本院卷第53頁)，則被告既然投入販賣菸彈
市場，對於上開社會常情自無不知之理。何況被告向上手購
買時既未限定須為單一毒品亦未確認毒品成分即任意販入，
其主觀上顯然不論所含毒品成分如何及有無混合二種以上毒
品成分，只要能夠販賣牟利均無所謂而不違背其本意，則被
告就犯罪事實㈡中販賣菸彈時具有販賣第三級毒品而混合二
種以上毒品之不確定故意甚明。
㈢被告坦承犯罪事實㈡犯行係販賣毒品以營利，以我國對毒品販
賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需
付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差
營利，尚無甘冒刑責鋌而走險必要，堪認被告主觀上有販賣
毒品之營利意圖無訛。
㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠依托咪酯及美托咪酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中
央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販
賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品製造或輸入或調劑應依
相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作
為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告販賣之依托
咪酯及美托咪酯並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字
號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中
央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係
自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者
則屬禁藥），是被告於犯罪事實㈠所販賣含依托咪酯及美托
咪酯成分之菸彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准
而擅自製造之偽藥無訛。
㈡核被告於犯罪事實㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽
藥罪；於犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第
3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品未遂罪。被告所犯各罪間犯意各別，行為互殊，應予分
論併罰。起訴意旨認被告於犯罪事實㈡係犯毒品危害防制條
例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟毒品危
害防制條例第9條第3項係分則加重之犯罪類型，屬獨立之新
罪名，起訴意旨尚有未洽，惟基本社會事實同一，且本院已
告知此部分罪名供被告答辯（本院卷第97頁），無礙其防禦
權行使，自得依法變更起訴法條，一併指明。
㈢刑之加重及減輕
⒈被告於犯罪事實㈡所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未
遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級
別即販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。
⒉被告就犯罪事實㈡於偵查及審判均自白犯罪，應依毒品危害防
制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告著手販賣第三級
毒品而混合二種以上毒品犯行而未遂，犯罪情節較輕，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑並依法遞減輕之（毒品危害
防制條例第9條第3項屬於刑法分則加重之性質，法定刑已有
變動，尚無刑法總則規定先加重後減輕之問題）。
⒊至辯護意旨雖聲請對被告適用刑法第59條減輕其刑等語(本院
卷第108頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有
其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為
即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂
法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最
低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減
輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以
該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定
酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍
得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105
年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌
量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌
（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以
刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後
，認被告本案所為販賣含依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈行
為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且
被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，況就犯罪事實㈡部
分因依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2
項規定遞減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀
、助長依托咪酯及美托咪酯流通，影響社會秩序重大，衡情
並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，
辯護意旨所請礙難准許。
㈣爰審酌被告知悉依托咪酯及美托咪酯對身體健康之惡害及國
家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民
身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，影響社
會層面至深且鉅，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後始終坦承
犯行之態度，及其自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子女
，從事鐵工，與父母同住及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分
⒈被告於犯罪事實㈠中收有價金1800元即其犯罪所得，應依刑法 第38條之1第1項前段宣告沒收，因未扣案併依同條第3項規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒉扣案如附表編號１所示物品經鑑定結果檢出第三級毒品成分而 屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。 ⒊扣案如附表編號４所示物品供被告聯繫本案販賣偽藥及毒品所 用，應依刑法第38條第2項前段及毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收。
⒋扣案如附表其餘所示物品與本案犯行無關，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 11 月 26 日 刑事第八庭審判長法 官 凃啟夫 法 官 鄭富佑 法 官 盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日 書記官 王美珍附錄本案論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。 附表：編號 扣案物品名稱及數量 備註 卷證出處 １ 菸彈1個 ①未使用 ②檢出結果：依托咪酯及美托咪酯 警420卷第44頁至第47頁、偵480卷第285頁至第287頁 ２ 菸彈4個 使用完畢 ３ 煙吸食器3個 ４ Iphone Se廠牌行動電話1具 IMEI：000000000000000