臺灣南投地方法院民事判決
113年度原訴字第3號
原 告 廖忠義
訴訟代理人 楊志航律師
複 代理人 雅蔀恩‧伊勇律師
歐連中
被 告 張翔宇
訴訟代理人 楊博任律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國113年1
0月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就如附表所示之抵押權及其擔保債權不存在。二、被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告為原住民，於民國112年11月7日向訴外人廖信義之繼承 人廖玉蓁購買南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱112年間買 賣契約、系爭土地），並於112年12月11日取得土地所有權 。
㈡系爭土地為原住民保留地，被告曾於86年7月21日向原土地所 有人廖信義購買系爭土地（下稱86年間買賣契約），並由廖 信義於86年8月5日將系爭土地設定如附表所示之抵押權（下 稱系爭抵押權）作為擔保。惟被告不具原住民身分，上開行 為違反山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開 發管理辦法（下稱原民地管理辦法）第18條第1項規定，依 民法第71條規定，86年間買賣契約應屬無效，故系爭抵押權 所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權設 定自始無效。又系爭抵押權係被告為確保86年間買賣契約之 履行，無異實現非原住民取得原住民保留地所有權效果，意 圖規避上開規定，屬脫法行為而無效。
㈢退步言之，廖信義已於91年9月22日死亡，依系爭土地登記謄 本記載系爭抵押權之存續期間為不定期限，未記載所擔保債 權之種類及範圍，顯屬無一定法律關係所擔保債權發生之基 礎關係存在，是系爭抵押權應屬概括最高限額抵押權而無效 。
㈣縱認系爭抵押權係最高限額抵押權，被告應先證明擔保債權 存在。若擔保債權存在，惟廖信義已於91年9月22日死亡， 亦不再繼續發生或擔保債權所由發生之法律關係已終止或消 滅，使擔保債權確定。是系爭抵押權之擔保債權當已確定，
且已經過15年消滅時效及5年除斥期間，依民法第880條或第 881條之15規定，系爭抵押權亦已消滅或該債權不再屬於最 高限額抵押權所擔保之範圍。若認系爭抵押權所擔保債權包 含86年間買賣契約無效所生之損害賠償、價金不當得利返還 請求權，被告應自86年7月21日即可請求，迄今已經過15年 消滅時效及5年除斥期間，亦於106年7月21日歸於消滅。 ㈤爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並聲明：如 主文第1、2項所示。
二、被告則以：
㈠被告與廖信義簽立86年間買賣契約購買系爭土地，約定買賣 價金為新臺幣（下同）360萬元，廖信義將系爭土地設定系 爭抵押權予被告。依86年間買賣契約第8條約定，系爭土地 登記名義人，由被告自由指定，而廖信義不得異議。嗣被告 欲轉售系爭土地予具原住民資格之第三人，因找尋不到廖信 義及其繼承人，無法將系爭土地指定移轉登記予具原住民資 格之再轉買受人，故86年間買賣契約仍為有效。縱因違反強 制規定無效，應為一部無效，而非全部無效，損害賠償及不 當得利部分即違約金之約定仍有效。
㈡系爭抵押權係擔保86年間買賣契約債務不履行之債權，廖信 義及其繼承人違反上開買賣契約，出賣系爭土地並移轉所有 權予原告，依86年間買賣契約第11條約定，廖信義及其繼承 人應即加倍返還其所受領之定金及價金共730萬元作為違約 賠償金。而原告自廖信義之繼承人取得系爭土地所有權，應 承受86年間買賣契約債務不履行損害賠償及不當得利責任， 故系爭抵押權所擔保之債權存在，原告不得請求塗銷抵押權 登記。
㈢原告雖為原住民，惟其係不具原住民身分之訴外人徐國鼎找 來借名之人頭，廖玉蓁將系爭土地賣給原告，其買賣之債權 行為、移轉所有權之物權行為均屬無效，故原告並非系爭土 地之所有權人，不得請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。 並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第308頁，並依判決格式增刪修改 文句）：
㈠原告、廖信義、廖玉蓁為原住民，被告並非原住民。系爭土 地為原住民保留地。
㈡被告於86年7月21日與廖信義簽立86年間買賣契約，購買系爭 土地，約定買賣價金為360萬元。廖信義於86年8月5日將系 爭土地設定系爭抵押權予被告，內容如附表所示。 ㈢廖信義於91年9月22日死亡，其繼承人廖玉蓁於109年11月26 日以分割繼承為登記原因取得系爭土地所有權。
㈣原告於112年11月7日與廖玉蓁簽立112年間買賣契約，購買系 爭土地，廖玉蓁於112年12月11日以買賣為登記原因，移轉 系爭土地所有權予原告。
四、本院之判斷：
㈠86年間買賣契約之債權行為、設定系爭抵押權之物權行為， 均屬無效：
⒈山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地 上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償 取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以 山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之（75年1月10日 修正公布之山坡地保育利用條例第37條，下稱系爭規定）。 ⒉法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效（民法第71條本 文）。民法第71條所指之法律行為，並未限於物權行為，自 無將債權行為排除之理（最高法院111年度台上字第1433號 判決意旨參照）。按憲法增修條文第10條第11項明示，國家 肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化；第12 項，國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與， 並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福 利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。又 原住民族基本法受憲法增修條文第10條委託立法，第1條， 為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共 存共榮之族群關係而制定。原住民族基本法第20條第1項， 承認原住民族土地及自然資源享有權利；第23條，應尊重原 住民族選擇生活方式……社會經濟組織型態、資源利用方式、 土地擁有利用與管理模式之權利，有原住民族自決權實質涵 義。就原住民保留地（下稱原民地）設置並限定由具原住民 族身分取得之法源依據，除原住民族基本法外，已內國法化 《公民與政治權利國際公約》（下稱公政公約）第27條規定， 「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團 體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行 其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之」。依公 政公約作成之第23號一般性意見第7點，指出第27條所保障 之文化權利，乃指文化本身以多種形式所表現，包括與土地 資源之使用有聯繫的特定生活方式，原住民族的情況更是如 此。是以依現行有效之各個實證法，包括憲法增修條文、原 住民族基本法、公政公約及一般性意見，原住民族對於原民 地之取得及享有，有身分專屬性，非原住民身分者，即欠缺 身分上之適格。為完成憲法任務及原住民族基本法有關原住 民族文化永續發展目的，原民地之設置取得，需具體化於各 法規命令，形成制度性保障。查立法機關業於山坡地保育條
例第37條第6項授權主管機關（行政院原住民族委員會）訂 定有關原民地設置取得之相關規定，此觀諸原民地管理辦法 第1條規定自明。法治國原理、山坡地保育條例、原民地管 理辦法，符合法層級理論，未逾越授權母法規範範圍，自具 合法性而有效。次按原住民取得原民地所有權後，除政府指 定之特定用途外，其移轉之承受人以原住民為限，原民地管 理辦法第18條第1項定有明文，此源於山坡地保育條例第37 條第6項授權所訂定，乃為確保原民地永續供原住民族所用 ，以落實維護、保障原住民族文化、經濟土地及生存權而制 定之法規，參諸同法條第1項、第4項分別規定「山坡地範圍 內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承 租權或無償取得所有權」、「政府依前項（第3項）第三款 及第四款規定承受之原住民保留地，除政府機關依法撥用外 ，其移轉之受讓人以原住民為限」益明，上開相關憲法增修 條文、原住民族基本法等有關原住民文化權之保護規定，保 護範圍及於原住民族未來後代子孫，而原住民族文化係屬憲 法文化權內容之一，最終享有文化利益者，為全國人民，是 以原住民文化永續發展，原民地之禁止非原住民者取得之規 定，有強烈公益性目的，且為現今各國有關原住民族文化權 永續發展保護之主流價值，除證明另有更高法益目的（如法 倫理性要求，值得法官另為法外法之續造外），否則，違反 斯揭憲法意旨、原住民族基本法等規定之法律行為，依民法 第71條規定，應屬無效。原住民族文化權本身既內含原住民 身分要素，且有集體權特性，因此，不具原住民身分關係者 ，不能享有原住民族基本法及相關法規所賦與之各種利益或 地位。原民地既係因前述目的而設置，乃原住民族文化權之 載體，非原住民身分者，自無享有對存在於原民地上利益之 法律上資格或地位，此資格或地位之限制，自規範目的解釋 ，當包括對原民地之使用收益權及實質控制權能在內。因此 非原住民無論直接以自己名義或以借用原住民之名義，所為 原民地買賣之債權行為，或為原民地所有權移轉登記、設定 負擔之物權行為，以迂迴方法規避上開有關原住民族文化權 保護規定所禁止之相同效果之行為，依民法第71條本文規定 ，亦屬無效（最高法院111年度台上字第1425號判決意旨參 照）。
⒊系爭土地為山地保留地即原住民保留地，原土地所有人廖信 義於86年7月21日出賣系爭土地予被告，並於86年8月5日將 系爭土地設定系爭抵押權予被告等情，已如前述。觀諸86年 間買賣契約第3條後段約定：廖信義應將系爭土地抵押設定 第壹順位新台幣肆佰伍拾萬元正給被告取得權利保障；第6
條約定：雙方約定於立約日應將系爭土地踏明界址依約點交 於被告管業、使用收益……；第8條約定：雙方約定登記名義 人由被告自由指定而被告絕不得抗辯異議；第11條約定：廖 信義不履行本契約時聽由被告解除契約，廖信義應即加倍返 還其所受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議；特約 事項約定：本約被告因法令之限制，目前無法辦理過戶手續 ，故暫以廖信義抵押方式給被告取得權利保障。廖信義契約 成立後不應以被告無法取得過戶而主張本約無效，絕無異議 （本院卷第123-127頁）。整體觀之，足見被告、廖信義均 明知非原住民之被告因無法取得系爭土地之所有權，故被告 以指定登記名義人、設定系爭抵押權、加倍違約賠償金等法 律設計，以確保86年間買賣契約之履行，並於86年間買賣契 約成立後，即由被告占有系爭土地，實際使用收益迄今。此 種買賣及抵押權設定登記之迂迴方法，無異規避系爭規定， 實現非原住民之被告取得原住民保留地所有權之效果。依上 開說明，86年間買賣契約、系爭抵押權之設定登記皆屬為規 避系爭規定之脫法行為，依民法第71條本文規定，均屬無效 。
⒋系爭抵押權之設定登記既屬無效，本院無庸認定系爭抵押權 之擔保債權範圍。是被告辯稱：系爭抵押權之擔保債權包括 86年間買賣契約債務不履行損害賠償及不當得利責任等語， 即屬無據。
㈡系爭抵押權不存在，原告得請求被告塗銷系爭抵押權登記： ⒈所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之（民法第767條第 1項中段）。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記 對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性 ，如抵押權不存在或已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對 所有權之妨害，所有人自得基於所有權之排除侵害請求權訴 請排除之。
⒉系爭抵押權之設定登記無效，已如前述，故系爭抵押權並不 存在。而系爭抵押權之登記外觀仍存在，屬對系爭土地所有 權之妨害，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權之登記。 ⒊被告雖辯稱：原告與廖玉蓁就系爭土地之買賣債權行為、移 轉所有權之物權行為均屬無效，原告並非系爭土地之所有權 人，不得請求塗銷等語。惟不動產物權經登記者，推定登記 權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此 項登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗其直接前手 之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真 正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記， 始得推翻其登記之推定力（最高法院112年度台上字第64號
判決意旨參照）。本件原告為系爭土地之登記名義人，被告 並非其直接前手，在被告依法定程序塗銷原告之登記以前， 不得推翻其登記之推定力，故原告仍得以系爭土地所有人之 地位，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈢基上，86年間買賣契約之債權行為、設定系爭抵押權之物權 行為均屬無效，故系爭抵押權及其擔保債權均不存在，原告 得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求如主文 第1、2項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 113 年 11 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 鄭順福
法 官 葛耀陽 法 官 鄭煜霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 11 月 6 日 書記官 沈柏樺
附表：
地號 南投縣○○鄉○○段000地號 收件年期字號 86年埔登字第010520號 登記日期 86年8月5日 抵押權利人 張翔宇 債權額比例 1/1 擔保債權總金額（新臺幣） 450萬元 存續期間 不定期限 清償日期 依照契約約定 利息、遲延利息、違約金 無 設定權利範圍 1/1 債務人、設定義務人 廖信義