臺灣屏東地方法院民事判決
113年度潮簡字第719號
原 告 林秀鳳
訴訟代理人 林福容律師
被 告 陳鑽程
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於113年11月4日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告等之聲請，由
其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭
土地）之土地所有權人，系爭土地分別於89年4月26日設定
如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所擔
保之債權人爲被告，債務人爲訴外人林月春、張耀林、林榮
裕，而兩造間無任何債權債務關係存在，被告復未舉證證明
抵押權存續期間有任何債權債務發生，揆諸前揭法條意旨之
說明，系爭抵押權擔保之債權並不存在，系爭抵押權之設定
違反抵押權「從屬性原則」而無效，原告自得請求塗銷。況
系爭抵押權爲普通抵押權，若其所擔保之債權於抵押權成立
前已存在，則自89年4月26日設定登記起，債權請求權已可
請求，又按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保
之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時
效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，系爭
抵押權自89年4月26日設定登記起迄今已有24年之久，系爭
抵押權依法消滅，被告如附表所示之抵押權已妨害原告所有
權之行使，爰提起本訴請求被告將抵押權予以塗銷等語，並
聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 任何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權為擔保物權 ，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權 即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗 銷。而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力， 是抵押人主張借款債權未發生，就該借款債權有無發生乙節
，依前開說明，乃應由抵押權人負舉證責任。原告主張系爭 土地於89年4月26日設定系爭抵押權之事實，業據其提出系 爭土地之第一類謄本為證，足信為真正。又原告主張系爭抵 押權擔保之債權並不存在，揆諸前開說明，應由被告舉證證 明債權存在，而本件被告經本院合法通知，未於言詞辯論期 日到場，復未提出書狀就原告之主張為任何之否認、爭執或 陳述，更未提出任何證據舉證證明其對原告存有債權，依民 事訴訟法第280條第3項，視同自認，是本院綜上調查證據之 結果，堪信原告之主張為真實。
㈡、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人 請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第16 7號裁判意旨參照）。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在等情，被告未舉證有何擔保債權存在，業如上述 ，則系爭抵押權所擔保之抵押債權既不存在，基於抵押權從 屬性原則，系爭抵押權即不成立，系爭抵押權之登記有妨害 原告所有權之虞。從而，原告依民法第767條之規定，訴請 被告塗銷系爭抵押權登記，則屬有據，應予准許，爰判決如 主文第1項所示。
五、本判決係依民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，本應依職權 宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或 其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確 定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1 項定有明文。本判決性質上係命被告為一定之意思表示， 揆諸前揭說明，於判決確定時無待執行即視為已為其意思表 示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此敘明。六、另原告關於系爭抵押權因罹於時效而消滅之主張，因其係與 主張擔保債權不存在，請求法院擇一而為判決，本院業已依 抵押權從屬性，認定系爭抵押權不存在，自無再就系爭抵押 權是否罹於時效一節為調查，併此敘明之。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 11 月 18 日 潮州簡易庭法 官 吳思怡 以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 11 月 18 日
書記官 李家維
附表
編號 地號 登記次序 權利種類 登記日期（民國） 字號 擔保債權總金額（新台幣） 債權額比例 設定權利範圍 1 屏東縣○○鄉○○段000000000地號 0000-000 抵押權 89年4月26日 潮登字第053860號 250,000元 1分之1 1分之1