最高法院刑事判決
113年度台上字第4529號
上 訴 人 顏健偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國113年7月4日第二審判決（113年度上訴字第
440號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第32201號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人顏健偉販賣第二級毒品共2罪刑（各處有期徒刑10年6月，應執行有期徒刑10年10月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
檢察官於偵訊黃偉哲時，並無戒備人力不足情形，竟容許2名警 員在內，監控並誘導、提示黃偉哲答案，致使黃偉哲心生畏懼 ，不敢據實陳述，仍依警詢所述，其偵查筆錄顯然不可信，上 訴人之原審辯護人前即聲請原審向檢察官函詢調查，而此攸關 黃偉哲供述之憑信性，原判決竟認無調查之必要，亦未依職權 傳訊黃偉哲所稱載伊前往購買毒品之黃鼎凱，以釐清黃偉哲供 述之憑信性，率行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查 之違法。
依黃偉哲於第一審時所述，以及黃偉哲與上訴人對話內容、上 訴人之中國信託商業銀行交易明細表等，不能排除可能是黃偉 哲向上訴人借錢，且第一審勘驗黃偉哲之警詢筆錄結果，足以 佐證黃偉哲第一審證詞，均係事實。黃偉哲之偵訊筆錄既未至 毋庸置疑之嚴格證明程度，也無法排除偵訊時黃偉哲受警察在 場監控，不敢據實供述之可能。原判決在無其他補強證據之情
形下，徒憑黃偉哲之偵訊筆錄，認上訴人有販賣第二級毒品甲 基安非他命予黃偉哲2次之犯行，顯有適用法則不當之違誤。依偵查不公開作業辦法，檢察官偵訊被告或證人時，應遵守偵 查不公開原則，不得許無關之人在偵查庭，更不許在偵訊時任 由警察提供筆錄卷證供證人作答，甚至偵查實務上亦有檢察官 偵訊時請法警離開偵查庭，以防偵訊内容外洩，警員張耀鴻為 受理黃偉哲檢舉毒品上游之人，其在偵訊時仍站在偵查庭監控 黃偉哲，黃偉哲答詢稍有遲疑，張耀鴻即提示警詢筆錄卷證為 錯誤誘導、記憶誘導，黃偉哲雖已在檢察官偵查中，顯然仍在 張耀鴻監控之不正方法延續狀態之下，黃偉哲之偵訊違反偵查 不公開作業辦法規定，顯有不可信之情形等語。惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄所載意圖營利，基於販賣第二級 毒品之犯意，分別於民國111年6月26日下午2時12分、同年7月 3日下午4時40分許，在臺南市安平區租屋處，均以新臺幣（下 同）5萬元之代價，將甲基安非他命1包販賣予黃偉哲各1次， 並陸續收取價金共10萬元等犯行之得心證理由。另對於上訴人 否認犯行，辯稱：我跟黃偉哲這兩次見面都是他跟我借錢，但 我沒有借他錢，因為之前已經陸續借了他快10萬元，我確認他 沒有真的匯款給我，也沒有交付款項給我，況黃偉哲說的毒品 交易重量及價金，比我跟藥頭買的便宜，我不可能賣給他等語 ，以及其原審辯護人為其辯護稱：黃偉哲主動至嘉義縣警察局 竹崎分局檢舉上訴人販賣第二級毒品，不能排除黃偉哲為圖邀 毒品危害防制條例第17條第1項之減刑寬典而嫁禍上訴人虛偽 供述之可能，且黃偉哲於第一審時在羈押中，不可能與上訴人 勾串，其販賣第二級毒品案件亦已宣判完畢，沒有偽證以迴護 上訴人之可能，則其於第一審之證詞足證上訴人沒有販賣第二 級毒品2次犯行等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予 指駁。並敘明：①就上訴人以警員張耀鴻、羅鈞元於檢察官偵 訊黃偉哲時在場，而爭執黃偉哲偵訊筆錄之證據能力乙節，如 何係因檢方人力不足而被委請協助戒護，且黃偉哲於第一審時 未曾表示偵訊時有受檢察官不法取供情事，再經第一審勘驗上 開偵訊錄音結果，亦係由黃偉哲自行就檢察官之訊問回答，且
偵訊時係由檢察官在場主導，縱有由員警協助提供相關卷證供 黃偉哲閱覽，亦無證據足以證明黃偉哲於偵查中所述，有因員 警在場受不當影響而不可信之情形，認定黃偉哲於偵查中之證 詞具有證據能力；②黃偉哲於第一審審理時，固曾改證稱警詢 都是警察叫我說的，偵查中只好繼續這樣說，我沒有向上訴人 購買毒品，對話中提到的金額是借款云云，如何仍以彼在偵查 中之證述內容為可採等旨。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不 備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈「偵查，不公開之」，刑事訴訟法第245條第1項定有明文，而 依該條（修正前）第5項授權所發布施行之偵查不公開作業辦 法第2條規定：「為維護偵查程序之順利進行及真實發現，與 保障被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他訴訟關係人之名譽、隱 私、安全，並確保被告受公平審判之權利，以落實無罪推定原 則，偵查不公開之」，已揭櫫偵查不公開之立法目的。易言之 ，偵查不公開為刑事訴訟法之原則，係為使國家正確有效行使 刑罰權，並保護犯罪嫌疑人及關係人憲法權益、貫徹無罪推定 之重要制度。再參以刑事訴訟法第245條第5項（修正前第3項 ）之規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、 辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員， 除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，偵查 中因執行職務知悉之事項，不得公開或揭露予執行法定職務必 要範圍以外之人員」，及偵查不公開作業辦法第5條第1項規定 ：「應遵循偵查不公開原則之人員，指檢察官、檢察事務官、 司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程 序依法執行職務之人員」，除檢察官外，司法警察（官）亦屬 應遵循偵查不公開原則之人員。警員張耀鴻、羅鈞元既係本案 之承辦員警，亦屬在偵查程序依法執行職務之人員，縱於偵查 庭中在場，難謂有違反偵查不公開，而不符偵查不公開作業辦 法可言。
⒉刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事 實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範 圍並非漫無限制。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之 必要性。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日 ，經原審審判長詢以「尚有何關於論罪之證據請求調查」時， 上訴人雖答稱：「沒有」，然其原審辯護人則稱：「同前所述 ，希望可以函查」（見原審卷第174頁）。惟原審綜合全案證 據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，亦已說
明上訴人及其原審辯護人聲請向臺灣臺南地方檢察署張股檢察 官函查並調取資料乙節，如何因黃偉哲於偵訊時之陳述，並無 顯不可信之情況，具有證據能力，而本案員警於檢察官開庭時 在旁協助，並無影響黃偉哲證述之真實性，而未予調查等旨（ 見原判決第13至14頁），自與應於審判期日調查之證據而未予 調查之違法情形有別。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未 再贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 重執上訴人在原審辯解各詞及個人主觀意見，就原審採證認事 適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認 係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 11 月 21 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 11 月 25 日