最高法院刑事判決
113年度台上字第4089號
上 訴 人 蕭柏霖
選任辯護人 李佩珊律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國113年4月25日第二審判決（113年度金上訴字第180號，起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第9500、10324、10922、1
0923、11177號，111年度少連偵字第118號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人蕭柏霖有 如其事實欄及其附表（下稱附表）一編號1至10所載參與犯 罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方 法由自動付款設備取得他人之物及一般洗錢等犯行，因而撤 銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關 係，從一重論處上訴人犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
二、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴 訟法第267條定有明文。原判決認定上訴人參與吳軍（另由 第一審法院發布通緝中）所組成之三人以上、以實施詐術為 手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任 尋求車手及分送報酬之工作。上訴人與吳軍、陳穎毅、黎碩 恩、林義通、少年林○昌（民國93年8月生，姓名詳卷）及 其等所屬之詐欺集團成員，共同基於三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物 及一般洗錢之犯意聯絡，先由上訴人傳送吳軍之「飛機」通 訊軟體帳號予陳穎毅以居中聯繫詐欺集團成員，再由林義通 駕車搭載陳穎毅、黎碩恩及林○昌，於111年8月15日前往告
訴人白何鳳嬌住處，由林○昌假冒公務員向受騙之告訴人取 得其名下之郵局及農會帳戶金融卡、密碼，暨黃金數兩得手 ，隨即同車前往如附表一編號1至10所示地點之自動櫃員機 ，輸入告訴人設定之密碼而接續提領如附表一編號1至10所 示之款項後轉交予吳軍之犯行，資以論斷上訴人係以一行為 觸犯參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財 、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及共同一般洗錢 等罪，因而依想像競合犯關係，從一重以三人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財罪處斷（見原判決第15頁），於法並無 不合。本件檢察官既已就上訴人所犯三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財及共同一般洗錢部分之事實提起公訴，則其 所犯與上開事實具有想像競合犯關係之參與犯罪組織及以不 正方法由自動付款設備取得他人之物部分行為，依公訴不可 分之原則，自為起訴效力所及，而為法院審理範圍。檢察官 雖就上開具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，先於112 年5月28日就三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及共同 一般洗錢部分起訴後，再於翌（29）日將招募他人加入犯罪 組織、參與犯罪組織部分行為，以犯罪嫌疑不足為由，為不 起訴處分（見偵字第10324號卷第169至175頁），依上開規 定及說明，其不起訴處分應認為無效；原審併就上訴人所犯 參與犯罪組織部分予以審究，自無違法可言。上訴意旨主張 參與犯罪組織部分既經檢察官為不起訴處分，原審應受拘束 而不得審理云云，顯係誤解法律；又原判決並未認定陳穎毅 與黎碩恩亦有參與犯罪組織之犯行，上訴意旨指摘原判決區 分就罪刑全部上訴之上訴人，與僅聲明就量刑一部上訴之陳 穎毅與黎碩恩，而為不同之論罪處刑，亦非依據卷內資料所 為適法之第三審上訴理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。本件原判決綜合卷內相關證據資料，敘 明本件依上訴人所屬詐欺集團之犯罪型態及模式觀之，係以 數人分工方式，先收集取得告訴人之個人資料後，繼撥打電 話以詐術實行詐欺，俟告訴人陷於錯誤，再指派車手前往假 冒公務員身分取得提款卡、密碼及黃金數兩後，隨即前往提 款轉交上手，上訴人所參與者，自係組織犯罪防制條例第2 條第1項所指之三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持 續性或牟利性之有結構性犯罪組織等旨（見原判決第14頁） 。上訴意旨猶指本件係數人共同為單一詐欺事件而偶然、隨 意組成之共犯結構，並非犯罪組織云云，並非依據卷內資料 所為適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨關於得上訴第三審之三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財、參與犯罪組織及一般洗錢罪之上訴，無非 係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷 說明之事項，任意加以指摘，並未依據卷內訴訟資料具體指 摘原判決究有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其上訴為違 背法律上之程式，應予駁回。以上得上訴第三審部分之上訴 既應從程序上駁回，則原判決認為上訴人想像競合所犯之刑 法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人 之物罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不 得上訴第三審之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三 審情形，已無從依審判不可分原則予以審理，應一併駁回。五、關於想像競合犯之新舊法比較，應先就新法之各罪，定一較 重之條文，再就舊法之各罪，定一較重之條文，然後再就此 較重之新舊法條比較其輕重，以判斷有利行為人與否。原判 決認定上訴人本件所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之 三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、刑法第339條之2第 1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物，及修正前 洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，並依想像競合犯關 係，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。 原審判決後，詐欺犯罪危害防制條例第44條於113年7月31日 公布施行同年8月2日生效，其第1項規定：「犯刑法第339條 之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加 重其刑二分之一：一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之 一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於 中華民國領域內之人犯之」；又洗錢防制法同於113年7月31 日修正公布施行，修正前第14條之一般洗錢罪經移列為第19 條，規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年 以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物 或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期 徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」 。足見上訴人所為合於詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項 第1款，及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之規定，應從 較重之詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之罪處斷。 又因上訴人未於偵查及歷次審判中自白，並自動繳交其犯罪 所得，而無詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段減輕其 刑規定之適用。依上說明，上訴人行為後公布施行之法律， 於上訴人未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用 行為時法即刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上
共同冒用公務員名義詐欺取財罪為有利於上訴人。原判決雖 未及就前述公布施行之法律說明不適用之理由，惟於判決本 旨不生影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 11 月 20 日
刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟
法 官 高文崇
法 官 林海祥
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 11 月 25 日