臺灣嘉義地方法院民事判決
113年度嘉簡字第19號
原 告 何麒祥
訴訟代理人 陳澤嘉律師
賴巧淳律師
被 告 劉羅碧英即羅烱市之繼承人
羅源禎即羅烱市之長男羅慶森之繼承人
羅揚竣即羅烱市之長男羅慶森之繼承人
羅雪珍即羅烱市之長男羅慶森之繼承人
羅雪如即羅烱市之長男羅慶森之繼承人
羅經程即羅烱市之次男羅鑑雄之繼承人
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年11月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉羅碧英、羅源禎、羅揚竣、羅雪珍、羅雪如、羅經程應將
如附表編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第262條、第255條第
1項第2款定有明文。查原告起訴時，以劉羅碧英、羅源禎、
羅揚竣、羅雪珍、羅雪如、羅經程、羅敏綺、蔡尤敏為被告
，嗣因訴外人吳碧雲已於民國112年11月12日死亡，其應繼
分應由被告羅源禎、羅揚竣、羅雪珍、羅雪如繼承，訴外人
蔡尤敏為羅鴻鵬之繼承人，訴外人羅鴻鵬已於91年12月4日
就被繼承人羅烱市之遺產拋棄繼承，訴外人蔡尤敏並無繼承
權，訴外人羅敏綺已於91年12月9日就被繼承人羅烱市之遺
產拋棄代位繼承，故原告分別於113年1月24日、113年5月13
日具狀撤回對於被告吳碧雲、羅敏綺、蔡尤敏之訴訟，並變
更聲明為被告劉羅碧英、羅源禎、羅揚竣、羅雪珍、羅雪如
、羅經程應將如附表編號1及編號2所示之抵押權設定予以塗
銷。核原告上開撤回及訴之變更，均與前揭規定相符，應予
准許。
二、被告等人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，且核無民
事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：緣訴外人劉孝道於41年間將其名下所有坐落於嘉
義市○○段○○段00地號土地（下稱系爭土地）及其上同段176
建號建物（與土地合稱系爭房地）共同擔保設定如附表所示
之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人羅烱市，自41年6月2
1日抵押權存續期間屆滿至今已長達72年均無任何權利人主
張請求清償或實施抵押權，系爭抵押權及抵押債權之請求權
均已罹於時效。系爭房地原所有權人劉孝道於41年12月6日
死亡，原告與訴外人劉木生、劉再興、劉翠玉、林靜慈、應
月華、潘建國、潘建傳共同繼承系爭房地，為系爭房地之公
同共有人之一。系爭抵押權之抵押權人羅烱市於91年10月7
日死亡，其繼承人為被告等人。查系爭抵押權所擔保債權之
清償日期為41年6月21日，則系爭抵押權所擔保債權請求權
應自清償日起算計算至56年6月21日止，已因15年不行使而
消滅。又於系爭抵押權所擔保債權請求權時效完成後5年之
除斥期間内，即計算至61年6月21日為止，訴外人羅烱市未
實行抵押權，足證系爭抵押權及抵押擔保之債權均已消滅，
而系爭房地之附表編號1、2所示之登記抵押權人羅烱市既已
死亡，該抵押權人之權利義務，即由羅烱市之繼承人即被告
等人繼承，俟因被告等人於91年10月7日繼承時即已無可繼
承之抵押權即可逕行辦理塗銷登記，參照司法院81廳民一字
第18571號研究意見、司法院74廳民一字第118號研究意見，
被告等人並無辦理繼承登記之必要。原告為系爭土地之公同
共有人，且系爭抵押權既已消滅，倘抵押權登記仍繼續存在
，自對原告及其他共有人之所有權造成妨害。為此，爰依民
法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求
被告等人塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告等人應將如附
表編號1及編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告等人均未於言詞辯論期日到場，其中被告羅源禎、羅揚
竣、羅雪珍、羅雪如曾具狀表示：因系爭抵押權設定情節年
代久遠，渠等均不知情，且涉及之抵押權人羅烱市業已辭世
20餘年，相關之繼承人少部分辭世，為求法律秩序之安定性
，渠等對於原告請求塗銷抵押權乙節並無異議，其餘被告則
未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張訴外人羅烱市為系爭房地之抵押權人，訴外人羅烱
市死亡後被告等人分別為其繼承人或代位繼承人或再轉繼承
人之事實，有系爭土地建物登記第一類謄本、戶籍謄本、訴
外人劉孝道、羅烱市、吳碧雲之繼承系統表、本院拋棄繼承
查詢表、系爭土地現況照片、圖資雲定位查詢彩色圖面資料
、系爭房屋82年、86年及113年房屋稅繳款書為證，並有嘉
義市地政事務所113年1月13日嘉地登字第1130050117號函附
系爭房地公務用謄本、異動索引及重測前舊簿、嘉義市地政
事務所113年3月6日嘉地登字第1130050780號函附113年嘉地
字第137111號登記案件內部收件簽辦單、本院91年度繼字第
711號訴外人羅文妤、羅敏綺對羅烱市拋棄繼承卷宗、本院9
1年度繼字第391號訴外人羅鴻鵬對羅烱市拋棄繼承卷宗、本
院91年度繼字第709號訴外人陳羅麗珠對羅烱市拋棄繼承卷
宗、本院91年度繼字第710號訴外人楊羅麗玉對羅烱市拋棄
繼承卷宗、本院查明被繼承人羅烱市之繼承人拋棄或限定繼
承事件查詢表附卷可參。上開事實，堪以認定。
㈡原告請求塗銷如附表編號1所示之抵押權設定登記部分：
當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標
的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺
權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。
訴請塗銷抵押權登記係命為一定意思表示之給付之訴，須聲
請人主張自己為給付請求權人，相對人為給付義務人，始屬
當事人適格。查，原告雖為系爭土地登記名義人，惟系爭土
地已由訴外人王家璋、王家鴻法定取得土地所有權，此經本
院113年度嘉簡字第47號塗銷典權登記事件審理認定在案，
是原告既非系爭土地之公同共有人，提起本件訴訟，訴請塗
銷系爭土地上如附表編號1所示之抵押權登記，欠缺當事人
適格，原告欠缺權利保護要件，此部分請求並無理由，應予
駁回。
㈢原告請求塗銷如附表編號2所示之抵押權設定登記部分：
按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；所有人對
於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其
所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求
防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所
有權之請求；第821條規定，於公同共有準用之；以抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消
滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
抵押權，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或
其他利益者，不在此限，民法第125條、128條前段、第767
條第1項、第821條本文、第828條第2項、第880條、第881條
分別定有明文。則須有清償抵押債務、抵押債權消滅時效完
成5年後、抵押物滅失或其他有消滅抵押權情形之一時，始
能請求塗銷抵押權。次按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼
承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產
上之一切權利義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，
不在此限，民法第1147條、第1148條第1項分別定有明文。
又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其
物權，民法第759條定有明文。是抵押權雖逾民法第880條規
定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押
權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人
，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記；
惟若抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押
權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼
承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人
如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵
押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登
記（臺灣高等法院暨所屬法院73年法律座談會民事類提案第
13號法律問題研討結論及司法院第一廳74年2月25日（74）
廳民一字第118號函參照）。查，附表編號2之抵押權之清償
日期為41年6月21日，所擔保之債權請求權至56年6月21日為
止，因15年不行使而時效完成消滅，且依卷內事證，並無其
他證據證明抵押權人羅烱市曾實行系爭抵押權，則於前開時
效完成後5年之除斥期間，系爭抵押權即因系爭抵押權未實
行而歸於消滅，且附表編號2建物於112年7月14日辦竣滅失
登記，有嘉義市地政事務所113年1月12日嘉地登字第113005
0117號函文可參，抵押物現況亦已滅失，從而，附表編號2
所示之抵押權既因除斥期間經過而併同消滅，抵押權登記對
於所有權人行使權利自有妨害，而被告等人為被繼承人之繼
承人，並無抵押權可繼承，且負有塗銷抵押權之義務，故原
告以如附表編號2所示建物公同共有人身分，依據前開規定
，訴請被告等人將如附表編號2所示之抵押權設定登記予以
塗銷，於法自屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第828條第2項、第821條、第767條第
1項中段規定，請求被告等人塗銷如附表編號2所示之抵押權
設定登記，為有理由，應予准許。其餘部分之請求，則不應
准許。
五、本判決原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條訴訟適用簡易
程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定
，本應依職權宣告假執行。惟按命債務人為一定之意思表示
之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者
，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行
法第130條第1項定有明文。本判決性質上係命被告為一定之
意思表示，揆諸前揭說明，於判決確定時無待執行即視為其
已為意思表示，是本院自毋須依職權為假執行之宣告，附此
敘明。
六、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當
事人負擔其全部或一部：二、敗訴人之行為，按當時之訴訟
程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條第2
款定有明文。本院審酌本件訴訟係因原告欲塗銷系爭抵押權
，且訴訟利益歸於原告，而被告所為訴訟行為應屬防衛其權
利所必要之範圍，若再令被告負擔訴訟費用，恐非事理所平
，爰依上開規定，諭知由原告負擔本件訴訟全部訴訟費用。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 羅紫庭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路
308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 11 月 26 日
書記官 江柏翰
附表：
編號 1 2 設定不動產標的 嘉義市○○段○○段00地號土地，所有權人暨權利範圍：劉孝道，全部1分之1 嘉義市○○段○○段000○號建物（建物門牌：嘉義市○○路000號），所有權人暨權利範圍：劉孝道，全部1分之1 抵押權登記 權利種類：抵押權 收件年期：民國41年 字號：嘉地市字第000655號 登記日期：﹍年﹍月﹍日 登記原因：設定 權利人：羅烱市 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：15,000元正 存續期間：自041年3月22日至041年6月21日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：每百元日息新臺幣壹角六分 遲延利息（率）：每百元日息新臺幣三角貳分 債務人及債務額比例：（空白） 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：﹍嘉地市字第66號 設定義務人：劉孝道 共同擔保地號：北門段四小段0000-0000 共同擔保建號：北門段四小段00000-000 其他登記事項：（空白） 權利種類：抵押權 收件年期：民國41年 字號：嘉地市字第000655號 登記日期：﹍年﹍月﹍日 登記原因：設定 權利人：羅烱市 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：15,000元正 存續期間：自041年3月22日至041年6月21日 清償日期：依照契約約定 利息（率）：每百元日息新臺幣壹角六分 遲延利息（率）：每百元日息新臺幣三角貳分 債務人及債務額比例：（空白） 權利標的：所有權 標的登記次序：0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 0000 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：﹍嘉地市字第65號 設定義務人：（空白） 共同擔保地號：北門段四小段0000-0000 共同擔保建號：北門段四小段00000-000 其他登記事項：（空白）