臺灣雲林地方法院民事簡易判決
113年度虎簡字第196號
原 告 許苗朱
被 告 鄭又禎
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國113年9月
20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用新臺幣1,000元由被告負擔，並自本判決確定之翌日起至清償日止，加給按年息百分之5計算之利息。 事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原 告請求塗銷如附表所示之抵押權設定登記，乃行使民法第76 7條第1項中段之除去妨害所有權訴訟，該不動產係坐落雲林 縣崙背鄉，故專屬由本院管轄。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第7款定有明文，上開規定依同法第436條第2項於簡 易訴訟程序亦適用之。本件原告起訴時原聲明求為判決：確 認被告所有如附表所示抵押權登記所擔保之債權不存在；被 告應將如附表所示抵押權登記予以塗銷（見本案卷第9頁） 。嗣於本院調解期日當庭變更其聲明為：被告應將如附表所 示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷（見本案卷第71頁） ，並經本院將該調解程序筆錄送達於被告。原告上開所為關 於追加聲明求為辦理如附表所示抵押權之繼承登記部分，不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上開規定，應予准許（另 關於請求確認被告所有如附表所示抵押權登記所擔保之債權 不存在部分，則已撤回）。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。四、原告起訴主張：原告之父親即訴外人許國雄與訴外人許春麗 （為許國雄妹妹）於民國88年間，約定就訴外人許國雄所有 坐落雲林縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）設定 登記如附表所示內容之抵押權（下稱系爭抵押權），惟登記 當時訴外人許國雄與許春麗間並未有任何金錢或票據之往來 ，亦無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權實不存 在，依抵押權成立之從屬性，系爭抵押權亦不成立。嗣訴外
人許春麗已於94年1月21日死亡，由被告繼承系爭抵押權之 權利，而訴外人許國雄亦已死亡，由原告以分割繼承之原因 登記取得系爭土地之所有權，然系爭抵押權之登記仍存在， 已妨害原告關於系爭土地所有權之行使，爰依民法第759條 、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，請求被告辦理系 爭抵押權之繼承登記後，予以塗銷等語。並聲明：如主文第 1項所示。
五、被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
六、本院之判斷：
㈠原告主張之事實，已據其提出與所述相符之系爭土地登記第 一類謄本、本院111年度虎簡字第16號民事簡易判決及其確 定證明書、本院113年度虎簡字第32號民事簡易判決及其確 定證明書等為憑（見本案卷第17至32頁），並有臺灣新北地 方法院109年度司繼字第423號及108年度司繼字第2882號民 事裁定、系爭土地之土地建物查詢資料、臺灣新北地方法院 家事法庭113年8月7日新北院楓家科字第1130000581號函等 在卷可參（見本案卷第43至46頁、第49頁、第55頁、第63頁 ），復經本院職權調取臺灣新北地方法院94年度繼字第562 號、第582號、第1101號、108年度司繼字第2882號、109年 度司繼字第423號、本院113年度虎簡字第32號等民事卷宗核 閱無誤，而被告已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論 期日到庭爭執，亦未提出書狀為反對之陳述，依民事訴訟法 第436條第2項、第280條第3項準用同條第1項之規定，視同 自認，堪信為真實。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行 為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其 物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 759條、第767條第1項定有明文。民法第767條第1項所謂妨 害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如 土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。又抵押權為擔 保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無 由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高 法院84年台上字第167號判決意旨參照）。本件系爭抵押權 為普通抵押權，具有成立之從屬性，而系爭抵押權所擔保之 債權既不存在，則系爭抵押權即無由成立，然系爭土地上現 仍存有系爭抵押權之設定登記，顯與實際權利狀態不符，並 對原告之所有權有所妨害，則原告依民法第759條、第767條 第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後 予以塗銷，自屬有據，應予准許。
七、本件原告請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後予以塗銷， 係請求判命被告為繼承登記並塗銷系爭抵押權之意思表示， 依強制執行法第130條第1項規定，必待確定後始生擬制被告 已為意思表示之效力，於判決確定前，尚無由宣告假執行， 是本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定職權宣告 假執行之餘地，併予敘明。
八、依民事訴訟法第87條第1項規定，確定本件訴訟費用額為1,0 00元（即原告所繳納之第一審裁判費），並依民法第78條、 第91條第3項等規定，諭知訴訟費用由被告負擔，及自本判 決確定之翌日起至清償日止，加給按年息5％計算之利息。中 華 民 國 113 年 10 月 4 日 虎尾簡易庭 法 官 廖國勝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 113 年 10 月 4 日 書記官 廖千慧
附表：
編號 土地地號 抵押權登記內容 1 雲林縣○○鄉○○段00000地號土地（權利範圍：全部） ⒈收件年期：民國88年。 ⒉字號：螺資地字第006550號。 ⒊登記日期：民國88年10月13日。 ⒋權利人：許春麗。 ⒌債權額比例：38分之6。 ⒍擔保債權總金額：新臺幣380,000元正。 ⒎存續期間：自88年10月01日至98年10月01日。 ⒏清償日期：民國98年10月01日。 ⒐債務人及債務額比例：許國雄 ⒑權利標的：所有權。 ⒒標的登記次序：0002。 ⒓設定權利範圍：全部（1分之1）。 ⒔設定義務人：許國雄。