臺灣高雄地方法院民事判決
110年度訴字第954號
原 告 陳顗任
訴訟代理人 陳振芳
被 告 林榕
訴訟代理人 謝政學
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國113 年9月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將位於門牌號碼高雄市○○區○○街○○號二樓之六房屋樓頂平台如附圖編號A 、B 所示範圍內之水平鉛管、水平塑膠管移除。訴訟費用由被告負擔。
本判決所命給付，於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告、被告各自所有如附表編號1、2所示之房屋 （以下各稱甲屋、乙屋），甲、乙屋相鄰且均位於2樓，為 一整排連棟9間房屋之其中2間，該排連棟房屋之2樓樓頂平 臺，雖為區分所有權人全體共有，但分別由2樓各房屋所有 權人分管專用，除甲屋未往上增建外，其他房屋包含乙屋皆 在樓頂平臺上方增建，乙屋增建3、4樓，並加蓋鐵皮屋頂， 甲屋之樓頂平臺因而與乙屋之增建3、4樓整面牆壁相鄰。甲 、乙屋最初興建時係使用共同壁，寬約24公分，後來乙屋增 建3、4樓時，卻直接沿共同壁往上增建，故乙屋3、4樓增建 有一半牆面坐落在甲屋之樓頂平臺上。原告於109年間因甲 屋室內有漏水、壁癌情形，為查找漏水原因及修繕施作防水 ，因而請廠商將坐落甲屋樓頂平臺範圍內之乙屋增建3樓牆 壁打除約12公分厚、60公分高度，並將牆壁表面泥土層打除 約120公分高，原告打除牆壁後，竟發現牆內及接近地面處 ，有被告擅自設置水平鉛管、水平塑膠管各一支（下稱系爭 鉛管、系爭塑膠管，合稱系爭水管），占用甲屋樓頂平臺地 板，並擅自連接至原告父親陳振芳於104年底為甲屋樓頂平 臺施作之排水明管，其坐落甲屋樓頂平臺位置最大範圍如附 圖編號A、B所示，被告未經原告同意，擅自在甲屋樓頂平臺 範圍設置系爭水管，私接至原告設置之排水明管，其中系爭 鉛管更破裂而導致甲屋漏水，如不移除系爭水管，甲屋樓頂 平臺之防水將無法完整施作，而無法有效防治漏水，妨害原 告對甲屋樓頂平臺之專用權，為此依民法第767條第1項、第
184條第1項前段，提起本訴，並聲明︰㈠被告應將位於甲屋樓 頂平台如附圖編號A 、B 所示範圍內之系爭水管移除。㈡願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以︰系爭塑膠管是乙屋3樓浴室排水用，系爭鉛管是接 到乙屋4樓，但均非伊所設置，乙屋3、4樓並非伊所增建， 當初購買乙屋時即存在，系爭水管均連接原告設於甲屋樓頂 平臺女兒牆角處之水管而直接排至甲屋樓下，伊曾聽聞原告 之祖父陳清江表示兩造房屋所在之集合住宅，建物所有水電 管線配管均為陳清江及陳振芳施作，故陳振芳對於乙屋之水 管配置應甚了解，系爭水管應為陳振芳於104年底將甲屋樓 頂平臺排水管改為明管時，擅自將伊住家原有排水管變更而 設置，伊均不知情，系爭水管既非伊設置，伊自無移除之義 務，伊亦不知應如何移除。原告訴請被告移除系爭水管，係 屬違反民法第148條第1項之權利濫用等語，資為抗辯。並聲 明︰㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、得心證之理由：
㈠查甲、乙屋分別為原告、被告各自所有，甲、乙屋相鄰且均 位於2樓，為一整排連棟9間房屋之其中2間房屋，該排連棟 房屋除甲屋未往上增建外，其他房屋包含乙屋皆有往上增建 ，乙屋往上增建3、4樓，並加蓋鐵皮屋頂，甲屋之樓頂平臺 因而與乙屋之增建3、4樓整面牆壁相鄰。原告於110年間將 鄰甲屋樓頂平臺、從地面往上60公分高、4 吋即12公分厚的 磚牆打除，打除後，露出原本埋在牆內的系爭塑膠管，該塑 膠管旁另有一條沿甲屋樓頂平臺地板設置、部分埋設在地板 下方的系爭鉛管，這兩條管子其中一端都是連接到乙屋增建 3 樓磚牆內，另一端則是連接到甲屋樓頂平臺的女兒牆旁明 管，沿甲屋外牆往下一直延伸到一樓排水溝等情，業經本院 會同兩造及地政人員至現場勘驗而知，製有勘驗筆錄、勘驗 照片、複丈成果圖，並有甲、乙屋之建物登記謄本、兩造提 出之現場照片、原告之陳述在卷可佐〔見本院110年度訴字第 954號卷（下稱訴字卷）第213-215、219-237、265、77、17 3頁、297-301、136、137頁〕，此部分事實已堪認定。 ㈡本件原告主張其為甲屋樓頂平台之專用權人，被告擅自設置 系爭水管占用甲屋樓頂平臺，致原告無法完整施作防水，侵 害、妨害原告對甲屋樓頂平臺之專用權，依民法第767條第1 項、第184條第1項前段請求被告將系爭水管移除，被告則否 認設置系爭水管，並以前揭情詞置辯而拒絕移除，對原告之 請求有無理由，本院判斷如下：
⒈原告主張系爭水管為被告設置一節，固為被告所否認，然系
爭水管之其中一端都是連接到乙屋增建3樓磚牆內，業如上 述，被告更於現場履勘時自承系爭塑膠管是乙屋增建3樓浴 室排水之用，系爭鉛管則連接至乙屋4樓（見訴字卷第216頁 ），足見系爭水管均係供乙屋所用，又系爭水管另一端均連 接至陳振芳於104年底施作之甲屋樓頂平臺排水明管，亦如 前述，原告已明確陳述系爭水管並非其所設置（見訴字卷第 216頁），本院衡諸除乙屋所有權人外，應無他人有設置系 爭水管之動機，又原告亟欲將系爭水管移除以施作甲屋樓頂 平臺地板防水，倘系爭水管確為其自行裝設，其大可以自行 移除，應無必要大費周章提起訴訟請求被告移除，且被告亦 無法提出系爭水管為原告或陳振芳裝設之反證，本院因認原 告主張系爭水管為被告所設置，應堪採信。
⒉原告為甲屋樓頂平臺之共有人及專用權人： ⑴按數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所 有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物， 為區分所有建築物；民法第799條第1項定有明文。又所謂共 有部分，係指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不 屬於專有部分之附屬物，同條第2項後段亦有明文。次按各 共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益 之權，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之， 惟本諸契約自由原則，各共有人間仍非不得就共有物之使用 、收益或管理約定其方法，此即為共有物之分管契約。再共 有物分管之約定，不以訂立書面為必要。公寓大廈等集合住 宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其 基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管 領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管 理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存 在（最高法院98年度台上字第2426號判決意旨參照）。 ⑵查甲、乙屋所在之9間連棟房屋及1樓建物，係申領同一使用 執照、同一建築基地而共同興建之建築物，有（78）高市工 建築使字第636號使用執照、甲、乙屋之建物登記謄本在卷 可稽〔見110年度雄司簡調字第707號卷（下稱雄司簡調卷） 第91、19頁、訴字卷第77頁〕，又原告、被告各就甲屋、乙 屋有單獨所有權，但甲、乙屋所在建物之1樓原為市場，有 公共樓梯通往兩造房屋所在之2樓，該公共樓梯亦可再通往 乙屋之3樓增建、甲屋樓頂平臺，2樓各房屋間設有走廊通道 供住戶通行，乙屋及鄰房增建之3樓均有留設通路可通往甲 屋樓頂平臺等情，亦有現場勘驗筆錄、勘驗照片在卷可憑（ 見訴字卷第219-220、214、236-237頁），足見甲、乙屋所 在之建築物，除數人各專有其一部，就專有部分有單獨所有
權外，另有公共樓梯、走廊通道、樓頂平臺等共同使用部分 ，應屬區分所有建築物。雖上開使用執照之建築物經查並無 登載共有（用）部分，有高雄市政府地政局三民地政事務所 111年1月5日高市地民測字第11170012200號函（訴字卷第17 1頁），但該區分所有建築物係78年3月14日興建完成，並於 78年6月3日辦理建物第一次登記（見甲屋之建物登記謄本， 雄司簡調卷第19頁），乃84年6月28日公寓大廈管理條例發 布前之早期區分所有建物，當時共有及專有部分尚未明確規 範，使用執照所附之竣工平面圖亦未詳加註記，縱共有共用 部分當時未登記為共有部分，仍不失其共有之性質。 ⑶次查，甲屋之樓頂平臺並未在甲屋登記之建物所有權範圍， 此有高雄市政府地政局三民地政事務所111年1月5日高市地 民測字第11170012200號函及檢附之甲屋建物測量成果圖、 登記謄本在卷可稽（訴字卷第171-179頁），可見甲屋之樓 頂平臺並非原告之專有部分，而非原告專有。又樓頂平臺為 該區分所有建物之屋頂，係建築物主要構造，為維持建物安 全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用 部分，縱未曾為所有權登記，仍不失其共有之性質，本院因 認樓頂平臺應屬全體區分所有權人共有。惟甲、乙屋所在整 排連棟2樓房屋共9戶，除甲屋未往上增建外，其他房屋包含 乙屋皆有利用各屋之樓頂平臺往上增建，乙屋往上增建3、4 樓，並加蓋鐵皮屋頂等情，業如前述，審酌兩造均陳稱被告 於81年間購買乙屋時，乙屋已增建3、4樓（見訴字卷第46、 144-145頁），被告並提出航照圖為證（見訴字卷第89頁） ，至今歷時數十年，各房屋住戶對2樓房屋屋主各自占有其 房屋樓頂平臺而往上增建皆互相容忍，未予干涉，且實務上 亦常見集合住宅之買賣，建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂 樓住戶使用管理，佐以被告亦稱：除了原告、60號2樓之7住 戶有在使用甲屋樓頂平臺外，其他住戶都不會使用甲屋樓頂 平臺（見訴字卷第140頁），原告則稱：60號2樓之7住戶來 甲屋樓頂平臺種花，有徵得我同意（見訴字卷第138頁）， 堪認樓頂平臺雖為該區分所有建物之全體區分所有權共有， 但共有人間應有2樓各房屋之樓頂平臺，由2樓各房屋所有權 人專用之默示分管契約存在。被告對於原告所執「樓頂平臺 為區分所有建物全體所有權人共有，但甲屋樓頂平臺由原告 專用」此一主張亦不爭執（見訴字卷第284頁），本院因認 原告為甲屋樓頂平臺之共有人，並因共有人間之分管契約， 而有甲屋樓頂平臺之專用權。
⒊原告依民法第767條第1項中段，請求被告移除系爭水管，為 有理由：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。復按共有 人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨 使用、收益之權（最高法院98年度台上字第 1087 號 民事 判決意旨參照），各共有人亦僅得就分管之特定部分占有使 用，若占用不屬自己分管之部分，則與侵害他人之所有權同 ，被侵害之他共有人，對於無權占有或侵奪共有物者，即得 為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書 規定之適用。
⑵承上，原告為甲屋樓頂平台之共有人，並依共有人間分管契 約，有該樓頂平臺之專用權，則被告雖亦為樓頂平臺之共有 人，但受分管契約拘束，應僅得就其分管之乙屋樓頂平臺範 圍即3樓增建部分占有使用。但被告將系爭水管設置於甲屋 樓頂平臺範圍，業如前述，復無法證明有獲原告事前或事後 同意，對原告就該樓頂平臺之專用權已屬侵害，且依證人即 原告委請為防水工程估價之王建富證述：甲屋樓頂平臺地面 要打除重新施作防水、油漆，施工時，系爭水管必須移走， 否則會造成防水的破洞等語（訴字卷第327、333、335頁） ，可見系爭水管之存在，確會妨害甲屋樓頂平臺之防水施作 ，致原告無法修繕漏水。再被告並未舉證證明其有民法第78 6條所定非通過甲屋樓頂平臺，不能安設水管，或雖能安設 但需費過鉅之情形，則原告基於其為甲屋樓頂平臺之專用權 人，依民法第767條第1項中段，自得請求妨害其專用權之被 告將系爭水管移除。
⑶被告雖另辯稱：原告訴請移除系爭水管，違反民法第148條第 1項，為權利濫用云云，惟民法第148條係規定行使權利，不 得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人 喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定 範圍之內（最高法院45 年台上字第105號判例意旨參照）。 本件原告為甲屋之所有權人、甲屋樓頂平臺之專用權人，其 為避免自己專有之甲屋漏水，欲修繕自己專用之甲屋樓頂平 臺，為求防水工程之有效及排除被告以系爭水管無權占用甲 屋樓頂平臺之狀態，而依法行使物上請求權，訴請被告移除 系爭水管，俾利其回復權利狀態之完整性，應屬正當權利行 使之範疇，縱致被告乙屋之排水受影響，需變更或重新接管 排水而喪失利益，仍難認係以損害被告為主要目的。是原告 依民法第767條第1項中段，請求被告將系爭水管移除，並無 權利濫用或違反民法第148條第1條，被告此部分抗辯要屬無 據。
⒋本院既認原告依民法第767條第1項中段請求為有理由，則原 告另依同條前段、後段、民法第184條第1項前段請求部分， 即毋庸審究。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求被告將位於 甲屋樓頂平台如附圖編號A 、B 所示範圍內之系爭水管移除 ，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告， 經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 11 日 民事第一庭 法 官 陳筱雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 10 月 11 日 書記官 何秀玲
附表
編號 性質 建號/門牌號碼 建物坐落土地 權利 範圍 所有權人 1 建物 建號：高雄市○○區○○段0000○號 門牌號碼：高雄市○○區○○街00號2樓之6 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 原告 2 建物 建號：高雄市○○區○○段0000○號 門牌號碼：高雄市○○區○○街00號2樓之5 同上 全部 被告