給付承攬報酬
臺灣高等法院 高雄分院(民事),建上字,111年度,15號
KSHV,111,建上,15,20241009,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度建上字第15號
上 訴 人 陳錦月（即林保堂之承受訴訟人）

林仕恩（即林保堂之承受訴訟人）

林秋蓉（即林保堂之承受訴訟人）

共 同
訴訟代理人 戴見草律師
梁智豪律師
被上訴人 羅政峰
訴訟代理人 王維毅律師

上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111
年3月18日臺灣屏東地方法院109年度建字第11號第一審判決提起
上訴，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件訴訟繫屬中，原列為上訴人之林保堂於民國 111年11月7日死亡，其繼承人為陳錦月、林仕恩、林秋蓉， 有戶籍資料可稽（見本院卷一第171至179頁），業據該三人 聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：
　㈠被上訴人與上訴人之被繼承人林保堂於民國107年3月3日簽訂 房屋結構工程契約書（下稱契約①），由被上訴人承攬在屏 東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以林保堂為起造人 ，下稱A-1房屋）、A-2（以上訴人林仕恩為起造人，下稱A- 2房屋）共2棟房屋之結構工程（下合稱系爭工程），約定按 建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為新台幣（下同 ）11,663,875元，相當於每建坪44,349元。嗣又於同年月30 日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（下稱契約②），復於1 08年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（下稱契約③；契約①、 ②、③合稱系爭契約），約定就超出263坪部分以每建坪43,34 9元計價，而A-1、A-2房屋經核發使用執照之總坪數為346.9 2坪，超出83.92坪，系爭工程總價即變更為15,301,635元（ 計算式：44,349×263＋43,349×83.92＝15,301,635）。



㈡被上訴人無施作外大門工程之義務，縱認被上訴人有施作義 務，惟系爭外大門係因事後變更設計，復未提供可施作之位 置與設計圖樣及施工說明書，致被上訴人實無法按圖施作， 不可歸責於被上訴人。而A-1、A-2房屋於109年1月21日已領 得使用執照，則上訴人自應依契約②第12條第4項第1、2款約 定付清尾款。至於如附表所示之工項，除編號2、5部分外， 其餘均非系爭契約之施作範圍，上訴人自不得以該部分工項 未施作或有瑕疵而主張減少價金。然上訴人僅給付被上訴人 11,381,939元，尚積欠3,919,696元工程款，則被上訴人得 依系爭契約約定，請求上訴人如數給付。
　㈢倘系爭契約業經上訴人合法終止，被上訴人亦得依民法第511 條但書規定，請求上訴人賠償終止所生之損害即3,919,696 元。又被上訴人就尚未給付工程款部分之工程，即屬受有利 益而無法律上之原因，致被上訴人受損害，被上訴人亦得依 民法第179條規定，請求上訴人返還其所受利益即3,919,696 元。
　㈣被上訴人依系爭契約②，民法第511條、第179條規定擇一請求 。聲明：⒈上訴人應給付被上訴人3,919,696元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉ 願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
　㈠上訴人已給付之工程款共11,381,939元，而被上訴人未依約 施作外大門、水電（包括弱電）工程及申請水電，依契約② 第12條第4項第1、2款約定，其請領尾款之條件尚未成就。 又系爭工程之工期延宕261日而仍未完工，上訴人已終止系 爭契約，被上訴人再請求上訴人給付工程款，即屬無據；且 上訴人係依系爭契約第16條約定終止系爭契約，被上訴人無 從依民法第511條規定向上訴人請求損害賠償。　㈡縱上訴人對被上訴人負有給付義務，惟被上訴人未依期完工 ，上訴人得依契約①第13條約定，請求被上訴人按逾期日數 ，每日依契約總價3%計付違約金；又系爭工程除外大門及水 電（包括弱電）工程未施作完成外，另有如附表所示編號2 、5工項未經施作，屬有瑕疵，經上訴人催告被上訴人修補 未果，上訴人得依民法第494條規定減少價金共1,490,851元 ；因此，上訴人得以上開各債權與被上訴人之債權互為抵銷 ，於抵銷後被上訴人對上訴人已無債權存在等語，資為抗辯 。
三、原審判決上訴人被繼承人林保堂應給付被上訴人3,337,132 元本息，暨附條件准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘 之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上



訴人就原判決駁回其餘之訴部分並未上訴而告確定），於本 院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於107年3月3日簽訂契約①，由被上訴人承攬系爭工程， 約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為11,663 ,875元。嗣兩造於同月30日簽訂契約②，復於108年9月5日簽 訂契約③。
㈡A-1、A-2房屋均以訴外人蔡智充（事務所為元璞建築師事務 所）為設計人及監造人，以訴外人傅新合（營造廠為新發營 造股份有限公司）為承造人，向屏東縣政府申請核發建造執 照及使用執照，並於109年1月21日領得使用執照。 ㈢依契約①、②、③之約定，系爭工程總價款為15,301,635元，上 訴人已給付其中11,381,939元予被上訴人。又上訴人依契約 ②第12條第4項第1款約定所應給付之尾款金額，為2,295,245 元；依同條項第2款約定所應給付之尾款金額，為1,749,580 元。
㈣被上訴人並未完成外大門工程之施作。
五、兩造之爭點：
㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？
㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人 給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬 ，工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人業已以函終 止契約，並非解除契約）
㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主 張抵銷？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？
　⒈按契約①第3條約定：「工程總價：本工程以建坪計算，兩戶 總坪數263坪，總價款為新台幣壹仟壹佰陸拾陸萬參仟捌佰 柒拾伍元整（詳如報價單）」，而其報價單末第6點約定： 「此報價含括外大門之施工（不含大鐵門）」；第4條約定 ：「工程範圍：1.房屋結構工程：乙方（指被上訴人，下同 ）應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（依建築技術 規則及施工規範施工）⒉水電配管線工程…⒊每戶地下二層式 水池各1座…⒋外大門工程之施工（不含大鐵門）」；及契約② 第12條第4項第1款約定：「本工程於水電工程及外大門工程 完成後，甲方（指林保堂，下同）支付乙方本工程15%，金 額為…」等語（見原審卷一第31、36、38頁）。由上開約定



可知，系爭工程範圍包含外大門之施作。
　　且系爭工程外大門之平面圖、剖面圖、結構圖及結構計算表 ，均係由被上訴人提供予上訴人等情，有上開圖表及E-mail 附卷可稽（見原審卷一第357至377頁），復經被上訴人自承 在卷（見原審卷二第32頁），堪認被上訴人依系爭契約之約 定，確實負有施作外大門工程之義務。
⒉被上訴人主張系爭工程經變更設計後，其已無施作外大門工 程之義務云云，固援引A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使 用執照之圖說，以及元璞建築師事務所與上訴人間歷次往來 之E-mail暨附圖檔為證（見原審卷二第315至339頁、卷三第 5至61頁）。然查：
　⑴證人蔡智充於原審證稱：我為元璞建築師事務所之建築師及 負責人，A-1、A-2房屋新建工程之設計及監造由我事務所接 案，係經理楊添發負責接洽等語（見原審卷二第110頁）， 又證人楊添發於原審雖證稱：上訴人於000年00月間告知要 增建3樓，且已先變更施作樓梯之位置，因而申請第2次變更 設計，我告知上訴人因樓地板面積增加，故需增設停車位， 我送件前有將圖面E-mail予上訴人，經上訴人同意後，始提 出第2次變更設計之申請，於增設停車位後，已無空間讓上 訴人合法施作外大門等語（見原審卷二第114至115頁）。惟 建築工程之業主與承包商間所約定之施工內容，原未必以獲 得建築主管機關核發建造或使用執照為前提，縱其施工成果 為違章建築，甚或有侵害他人權利之情事，尚難謂承包商即 得據以主張不受其與業主間約定之拘束。
　⑵證人楊添發證述：A-1、A-2房屋申請建造執照時，即未將外 大門繪製於圖面中等語（見原審卷二第116頁），證述與A-1 、A-2房屋申請建造執照時所提出之圖說相符；惟觀諸契約① 第4條關於工程範圍之約定，已將「外大門工程」與「房屋 結構工程」分別條列，並僅就「房屋結構工程」部分約定被 上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範施作之義務 ，業如前述，可知系爭工程之外大門部分，自始即不在為A- 1、A-2房屋申請建造執照之範圍內。
　⑶況且，系爭工程於107年10月23日申請第2次變更設計後，被 上訴人仍於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以電子 郵件即E-mail方式傳送予上訴人等情，有上開E-mail、圖面 及建造執照申請資料附卷可稽（見原審卷一第357至363頁） 。益證被上訴人所負施作外大門工程之義務，實與A-1、A-2 房屋申請建造（變更）及使用執照之內容無關。是以，雖A- 1、A-2房屋申請建造執照之內容有所變更，被上訴人所負施 作外大門工程之義務，並不因此而免除，應堪認定。



⒊至被上訴人主張：依契約①第6條第1項約定，被上訴人應依據 設計圖及施工說明書施工，而外大門施作位置，並未見系爭 工程歷次設計施工圖與竣工設計圖，為此，被上訴人曾於10 9年3月23日以新興郵局第719號存證信函請上訴人及建築師 提供外大門可以施作之位置與設計圖樣暨施工說明書以供其 施作，然上訴人並未回應，及蔡智充建築師回覆因上訴人變 更設計已無空間設置無法提供，自不可歸責於被上訴人云云 ，固援引存證信函為據（見原審卷一第123、127、133頁） 。然查，依契約①第6條第1項固約定，被上訴人應依設計圖 及施工說明書施工，被上訴人於第2次申請變更設計後，既 已於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以E-mail傳送 予上訴人，而「外大門工程」並未如「房屋結構工程」部分 特別約定被上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範 施作之義務，已如前述。況且被上訴人自承：上訴人先於10 9年3月16日函被上訴人解除契約，已終局拒絕被上訴人履約 等情，則之後被上訴人始以109年3月23日函上訴人提供外大 門可施作之位置與設計圖樣暨施工說明書，自無從採為有利 於被上訴人之認定。故被上訴人此部分主張，應屬無據。　⒋綜上，被上訴人未完成外大門工程之施作，所應減少之價金 數額為何，經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，其估算為 299,281元，有高雄市土木技師公會110年8月24日高市土技 字第11003731號函所附000-000號鑑定報告書（下稱鑑定報 告）在卷可參（見原審卷一第191頁、鑑定報告第4、46頁） ，並為兩造所不爭執（見原審卷二第215、265頁），且被上 訴人自承：倘有施作外大門之義務，同意扣除299,281元等 語（見本院卷二第74頁），則被上訴人未完成外大門工程之 施作所應減少之價金為299,281元，應堪認定。　㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人 給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬 ，系爭工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人以函已 經終止契約，並非解除契約）
　⒈系爭契約業經成立並生效一事，為兩造所不爭執，則契約②第 12條第4項約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後 ，甲方支付乙方本工程15%，金額為…（第1款；其金額依兩 造不爭執事項㈢，已變更為2,295,245元）。本工程於取得本 工程之建物、水電等所有合法建築使用執照後，甲方支付乙 方本工程尾款15%，金額為…（第2款；其金額依兩造不爭執 事項，已變更為1,749,580元）」等語（見原審卷一第38頁 ），則契約②第12條第4項第1款、第2款之約定，自非使系爭 契約發生效力或失其效力之約款，而係上訴人所負給付尾款



義務之履行期之約定。換言之，依契約②第12條第4項第1款 約定，於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一事 實發生，或確定不發生時，上訴人給付尾款2,295,245元之 清償期即行屆至；依同條項第2款約定，於「系爭工程取得 建物、水電等所有合法建築使用執照」此一事實發生，或確 定不發生時，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期即行屆 至。
　⒉上訴人抗辯：被上訴人未履行向台電申請供電之義務，亦未 依約向台水公司申請供水，不能請求本件工程尾款云云，為 被上訴人否認。經查：
　⑴觀諸被上訴人提出由林仕恩簽收之文件領取收據（見原審卷 一第61頁）以觀，記載林仕恩已於109年2月10日收受台電線 路設置費收據2張，另有用電地址為屏東縣○○鎮○○里○○路000 0號1至2樓、同號3樓、同路1177號1至2樓、同號3樓於109年 4月之台電繳費憑證、土地及建物登記謄本附卷可稽（見原 審卷一第165、167、379至387頁），則被上訴人已為A-1、A -2房屋申設電表之事實，應堪認定。
　⑵兩造就因契約①第4條及報價單末第3點所指之「水執照」為何 ，上訴人抗辯：係指「向台灣自來水股份有限公司（下稱台 水公司）申請供水」云云，為被上訴人否認。經查，系爭契 約之工程範圍，包括於A-1、A-2房屋屋頂設置1噸之水塔各2 座（契約①第4條第2項、報價單末第3點），及於A-1、A-2房 屋地下設置2層式（上層容量2噸，下層容量4噸）蓄水池各1 座（契約①第4條第3項、報價單末第4點）（見原審卷一第31 、36頁）。而屏東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（門牌 號碼同鎮三星里潮州路1175號、1177號房屋）之所在地區， 目前尚無埋設自來水公司配水管及尚無提供自來水通水服務 ，有台水公司第七區管理處東港營運所109年8月11日台水七 東營室字第1094304560號書函附卷可稽（見原審卷二第103 頁），堪認台水公司原無從受理A-1、A-2房屋之供水申請。 倘系爭契約之約定，確係欲使A-1、A-2房屋獲得自來水供應 ，則A-1、A-2房屋之供水來源應屬穩定，自無於屋頂設置容 量1噸水塔各2座後，仍有於地下另行設置雙層、總容量達6 噸之蓄水池各1座之必要。因此，系爭契約所指之「水執照 」，與自來水之供應無關，故被上訴人並未負有向台水申請 供水之義務，應堪認定。
　⑶從而，A-1、A-2房屋於109年1月21日領得使用執照，堪認系 爭工程已取得所有合法建築使用執照，依契約②第12條第4項 第2款約定，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期已經屆至 。至於系爭工程之水電（包括弱電）未施作完成，為被上訴



人所自承，而外大門工程並未完成，業經本院認定如前，上 訴人於109年3月16日對被上訴人為解除契約之意思表示（然 系爭契約未經合法解除或終止，詳下述），有潮州南進路郵 局第12號存證信函附卷可稽（見原審卷一第71至74頁），堪 認上訴人已終局拒絕被上訴人繼續履約，被上訴人即無再行 施作水電（包括弱電）及外大門工程之可能，亦即關於「系 爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一不確定事實，已 確定無從發生，依前揭說明，應認上訴人應依契約②第12條 第4項第1款約定給付尾款2,295,245元之清償期，亦已經屆 至。
⒊上訴人抗辯：上訴人已依系爭契約第16條約定終止系爭契約 。又系爭工程具有總價承攬，於工程範圍內承包廠商應完成 約定工程之特性，被上訴人無從再請求其給付工程款云云， 為被上訴人否認。經查：
　⑴按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀 態，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除 契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約之終止， 則係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權 利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。又當事人 終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法 定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約 定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定， 依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當 事人以意思表示為之。如一方行使解除權不合於法律規定或 契約約定，僅不生契約解除之效果，且如不符合法定終止權 或約定終止權之規定，無從逕轉換為終止契約之意思表示。　⑵契約①第16條約定：「工程解約：乙方有下列各項之一者甲 方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責 ，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。1.乙方偷工減料 （依建築技術規則及施工規範施工）。2.乙方工作能力薄弱 ，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認 為不能如期竣工時。3.本工程工期進度無故落後於施工預定 表總工期逾二分之一時。依據前項解除契約時已完成工程 部份經檢查合格者為甲方所有。若乙方領有預付款者結算 後如尚有餘額應退還甲方」等語（見原審卷一第34頁），乃 在規範上訴人行使意定解除權之要件及法律效果。　⑶又上訴人於109年3月16日寄予上訴人潮州南進路郵局第12號 存證信函，記載：「…本人為了維護本人之相關權益，特發 此函與台端正式解約…綜觀上述要點，顯然台端之行為已符 合契約書第16條款第1項2.內容『乙方工作能力薄弱…進行遲



滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時』之工程解約之要件 。故本人為了維護本工程之完整性及本人之相關權益，本 人將即刻於109年3月16日正式與台端解除契約」等語（見原 審卷一第71至74頁）；上訴人書狀亦表明其依系爭契約第16 條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，對 被上訴人解除系爭契約之意（見原審卷一第178頁、卷二第1 0頁），則上開存證信函及答辯狀繕本之送達，均係表示上 訴人行使解除權之作為。嗣上訴人於原審時不再抗辯系爭契 約經其解除（見原審卷二第91頁），以及本院審理時抗辯其 真意為終止契約云云，然上開存證信函及書狀繕本之送達， 仍無從逕轉換為上訴人終止契約之意思表示。此外，上訴人 並未以其他法定終止權事由或兩造另合意約定終止事由對被 上訴人終止契約，則系爭契約並未經終止，亦未經解除，其 效力自未消滅。
⑷契約③第1點約定（見原審卷一第41頁）：契約第3條約定本工 程以建坪計算，而建坪是依照政府主管機關所核發之使用執 照上之總樓地板面積計算等語。足見系爭工程係以使用執照 上之總樓地板面積計算，而結算工程款。因此，針對已施作 部分，被上訴人據此計算並請求給付工程款，應屬有據。上 訴人抗辯：系爭工程採總價承攬，不得請求給付尾款云云， 應無可採。
　⒋按契約①第4條「工程範圍」包含關於「水電配管線工程」（ 見原審卷一第31、36頁）。被上訴人不爭執系爭工程水電含 弱電之工程尚未完成，以及應減少之價金數額為76,294元， 應堪認定。
　⒌被上訴人主張：上訴人已給付之工程款為11,381,939元一節 ，核與上訴人提出之匯款回條聯所載金額相符（見原審卷一 第279至299頁）。至上訴人抗辯其給付予板模工人張慶堂之 50,000元，亦屬給付予被上訴人之工程款云云，固據其提出 廠商請款單為證（見原審卷一第301頁），惟關於張慶堂有 為被上訴人受領工程款之權限一節，上訴人並未舉證證明之 ，且上開請款單所載之請款事由為「3F斜牆追加款」，是否 屬於系爭工程之範圍，容有疑問。是以，上訴人此部分之抗 辯，尚無可採，故上訴人已給付予被上訴人工程款為11,381 ,939元，應堪認定。基此，上訴人尚未給付之工程款，即為 3,919,696元（計算式：15,301,635－11,381,939＝3,919,696 ）。
⒍按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者



，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分 別定有明文。上開定作人之減少報酬請求權，一經行使，即 生減少報酬之效果。
　⒎承前所述，被上訴人未完成外大門、水電（包括弱電）工程 ，以及如附表編號2、5所示之工項之瑕疵，為兩造不爭執， 均屬工作有瑕疵。上訴人於109年2月26日對被上訴人寄發存 證信函，表明系爭工程有未施作外大門工程等情事，有高雄 凹仔底郵局62號存證信函附卷可稽（見原審卷一第67至69頁 ），該存證信函固未將工作瑕疵部分逐一列舉，亦未定期請 求被上訴人修補，惟被上訴人於同年3月23日對上訴人寄發 存證信函，表明其無從施作外大門工程，復否認有其他未施 工項目，有新興郵局719號存證信函附卷可稽（見原審卷一 第121至123頁），堪認上訴人就系爭工程之全部瑕疵均已拒 絕修補，則上訴人即得依民法第493條、第494條規定，行使 減少報酬請求權。又被上訴人未完成外大門、水電（包括弱 電）工程及如附表編號2、5所示之工項，所應減少之價金經 鑑定後依序為299,281元、76,294元、202,356元、4,633元 ，該數額為兩造不爭執，亦有鑑定報告可稽，合計應減少之 價金為582,564元（計算式：299,281＋76,294＋202,356＋4,63 3＝582,564），則經上訴人行使減少報酬請求權後，被上訴 人對上訴人之工程款債權，於上開金額範圍內即行消滅。是 以，上訴人所應給付之工程款，即減少為3,337,132元（計 算式：3,919,696－582,564＝3,337,132）。 ㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主 張抵銷？
　⒈上訴人抗辯：對被上訴人有逾期完工違約金債權存在，而得 以之與被上訴人之債權互相抵銷云云。為被上訴人否認。經 查：
　⑴按契約②第5條第1項固約定：「工程期限：乙方應於政府主 管機關核准開工日後十日内開工，並於100個工作天内完成 」，契約①第13條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規 定期限完工，每逾一日，乙方應向甲方繳納契約總價之3%額 度之逾期違約金，並累計之」各等語（見原審卷一第33、37 頁），惟契約②第5條第2項亦約定：「全部工程乙方應依施 工預定表及工作計劃進度預定表施工，不得有拖延情事；但 因下列原因之影響所造成的延遲完工者，不在此限：1.因甲



方如申請變更設計或變更設計之建材奇缺等因素。2.發生天 災人禍不可抗力之事故或政令關係等所造成」等語（見原審 卷一第37頁）。是以，如系爭工程逾期完工，係因上訴人申 請變更設計所致者，被上訴人自毋庸負遲延責任。　⑵屏東縣政府於106年12月4日就A-1、A-2房屋核發建造執照， 有建造執照卷宗附卷可稽，上訴人陳明屏東縣政府於107年3 月15日核准開工等語（見原審卷一第176頁）。而上訴人雖 抗辯：系爭工程扣除節日等，及第1次至第3次變更設計不能 施工日，被上訴人於107年4月3日開工至109年3月17日收受 上訴人終止契約存證信函為止，已逾期261個工作天云云（ 見本院卷二第68頁）。惟查，A-1、A-2房屋先後於107年4月 20日及10月23日、108年5月17日及10月24日申請第1、2、3 、4次變更設計，有建造（變更）執照卷宗附卷可稽，而歷 次變更設計之原因，經證人楊添發於原審證述：在提出建造 執照申請前，雖然與上訴人討論過很多次，但尚未定案，上 訴人又急著想要先提出申請，所以當初申請建造執照時提出 的圖面並不是定案，等到大致上定案了，就於000年0月間申 請第1次變更設計，並取得變更設計的建造執照。000年00月 間上訴人告知要增建3樓，樓梯位置全部變更，且已經先變 更樓梯施作的位置，所以申請第2次變更設計，也取得變更 設計的建造執照，在提出第2次變更設計的申請前，我有向 上訴人告知因為樓地板面積增加，所以必須增設停車位，送 件前有將圖面E-mail給上訴人，上訴人同意後，我們才提出 第2次變更設計申請。因為增設停車位，必須變更現場已經 施作完成的部分，上訴人並不願意，我們提供2個方案讓上 訴人選擇，1個是繳納怠金而免設置停車空間，另1個是變更 私設道路的位置及形狀，但後者將耗時甚久，上訴人遲遲未 作選擇，隔了一段時間才將其變更後的私設道路位置圖面提 供給我們，由我們於000年0月間申請第3次的變更設計，也 有取得變更設計建造執照。等到施工完畢後，主辦到場驗收 時，發現面積與第2次變更設計後的面積不同，原因是第2次 變更設計後，被上訴人施作屋頂的斜率與我們的設計不同， 導致面積有誤差，所以我們再去現場丈量，於000年00月間 申請第4次的變更設計，也取得變更設計的建造執照。一般 變更設計都是業主告知，或是我們到場後依據現場的施工狀 況來變更，本件變更設計2種情況都有」等語（見原審卷一 第114至115頁）。堪認A-1、A-2房屋之工程進度，實因上訴 人多次申請變更設計而受有延遲。此外，上訴人就被上訴人 有未依施工預定表及工作計劃進度預定表施工乙節，並未舉 證以實其說，尚難將系爭工程逾期完工之結果，逕歸咎於被



上訴人拖延施工所致，則上訴人自無從依契約①第13條約定 ，請求上訴人給付逾期違約金。因此，上訴人此部分抗辯， 委無可採。
　⒉上訴人於二審時不再主張其為被上訴人代付款項269,672元， 及為被上訴人購置工程瑕疵之修補材料交由被上訴人施作， 支出費用113,600元（如原判決附件所示），有不當得利債 權並主張抵銷云云（見本院卷一第195頁），故本院毋庸調 查審酌，附此敘明。　
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付3,919,69 6元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月29日（於109年4 月28日送達上訴人，見原審卷一第155頁送達證書）起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。 從而，原審判決命上訴人如數給付，為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 工程法庭
審判長法 官 簡色嬌　　　
法 官 陳宛榆　
法 官 郭慧珊　　　
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。



附表：（金額單位：新台幣/元）　　　
編 號 工項 上訴人於本院就原審附表編號1、3-4、6-15部分，均不再主張被上訴人有施作（瑕疵）之義務，故不列入 數量 被上訴人是否負有施作義務 減少價金 2 A-2 後方蓄水池（上層裝2噸水，下層裝4噸水） 1座 是 202,356 5 A-1、A-2 一樓門廊階梯（三層） 2式 是 4,633