臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
113年度聲字第893號
聲明異議人
即 受刑 人 葉百翔
上列受刑人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方檢察署檢察官執
行指揮之命令（113年度執聲他字第415號）聲明異議，本院裁定
如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
㈠異議人分別於民國109年4月6日、4月22日、6月30日、5月4日涉 犯販賣第二級毒品共4罪，經臺灣高雄地方法院（簡稱高雄地 院）109年度訴字第848號判決分別宣告有期徒刑3年8月、3年8 月、3年8月、4年；另於109年6月1日、7月19日分別涉犯共同 販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪共2罪，經臺灣高雄地 院109年度訴字第848號判決分別宣告有期徒刑3年8月、5年2月 ，上開各罪經高雄地院109年度訴字第848號判決定應執行刑有 期徒刑5年6月，就上開判決異議人未提起上訴，然臺灣高雄地 方檢察署（簡稱高雄地檢署）檢察官針對異議人於109年6月1 日、7月19日涉犯之二罪提起再審，經高雄地院111年度再字第 7號判決認應成立共同販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪，分別宣告有期徒刑3年7月、4年，應 執行有期徒刑4年6月，異議人提起上訴後，臺灣高等法院高雄 分院112年度上訴字第196號就宣告刑部分維持原判，僅就執行 刑部分改判有期徒刑4年2月，而後異議人於112年10月19日向 臺灣高等檢察署高雄檢察分署提出聲請狀，聲請檢察官就上開 各罪向臺灣高等法院高雄分院聲請合併定執行刑，經臺灣高等 法院高雄分院112年聲字第1213號裁定就上開各罪合併定執行 刑為有期徒刑5年，由高雄地檢署開立113年執更岳字第289號 執行指揮書執行中。
㈡異議人前受高雄地院110年訴字第435、498號判決，就聲請人於 110年1月23日涉犯施用第二級毒品罪宣告處有期徒刑4月，如 易科罰金，以新台幣1千元折算1日；又於110年1月16日、109 年10月28日至109年10月30日販賣第二級毒品罪共2罪，分別宣 告處有期徒刑2年、2年8月，上開判決於110年12月28日確定， 上開各罪後經高雄地院111年度聲字第1894號裁定，定應執行
有期徒刑3年2月，由高雄地檢署開立111年執更岳字第2290號 執行指揮書執行中。
㈢就上開異議人所涉各罪，異議人本得依法聲請合併定執行刑， 然因異議人所犯之高雄地院110年執緝字第111號為定刑首罪（ 裁判確定日為109年8月7日），導致異議人無從將上開本得依 法聲請合併定執行刑之各罪予以聲請合併定刑，依最高法院裁 定之見解，異議人本可將各該不同前案中定應執行之數罪包括 視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就 該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於異議人，以 緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之 不必要嚴苛，最高法院並未將接續執行逾30年一節作為要件， 而僅係舉例若依照往昔實務操作方式，將有可能產生接續執行 有期徒刑超過30年之情形，高雄地檢署誤將此接續執行有期徒 刑逾30年作為例外考量之要件，自有不當之處，從而，高雄地 檢署以113年執聲他415字第1139043869號函駁回異議人聲請合 併定執行刑之聲請，應有違法之處。
㈣請撤銷高雄地檢署所為駁回異議人聲請合併定執行刑之處分云 云。
二、惟按刑法第50條第1項前段所以執「裁判確定前」作為數罪 併罰範圍之時間基準，乃因裁判確定前所犯之數罪，論理上 始可能經同一程序審理裁判確定，而具有同時審判之可能性 ，縱現實上係分別於不同程序審理裁判，然於裁定定其應執 行刑時，仍得整體評價數罪之人格形成一貫性，以補現實之 窮。換言之，確定裁判之出現，對於裁判確定後所犯之罪， 即生數罪併罰之遮斷效力。從而，「定刑基準日與定刑範圍 之正確性」乃定刑時首應注意之事項，尚不能任意擇取定刑 基準日與定刑範圍，致有害於定刑之公平或受刑人之權益。 又行為人所犯數罪，經裁判酌定其應執行刑確定時，即生實 質之確定力，而有一事不再理原則之適用，且不以定刑之各 罪範圍全部相同者為限。除因客觀上有責罰顯不相當等特殊 情形，為維護極重要之公共利益，而有另定應執行刑之必要 者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束。從而，「定 刑基準日與定刑範圍之確定性」乃定刑時次應注意之事項， 俾免違反刑法第50條第1項前段規範意旨及一事不再理原則 ，甚至造成受刑人因重定應執行刑而致生更大之不利益，而 有違不利益變更禁止原則。依上述說明，不論係初定應執行 刑，抑或更定應執行刑，均應由受刑人從可能併合處罰之數 罪中，選定其中最早裁判確定者為定刑基準日（即以絕對最 早裁判確定日為定刑基準日），並以是否為該裁判確定前所 犯之罪，劃定得併合處罰之數罪範圍，無法列入前開併罰範
圍之數罪，若合於數罪併罰規定，則應以其餘數罪中最早裁 判確定者為次一定刑基準日，再以此劃定得併合處罰之數罪 範圍，以此類推，確定各個定應執行刑之數罪範圍。又前開 定刑基準日及定刑範圍一經特定、並據以作成定刑之裁判後 ，原則上即不再變動，以維護定刑基準日與定刑範圍之正確 性與確定性。但若原本定刑基準日或定刑範圍之特定，自始 或嗣後發現有誤，且因上述錯誤造成原定應執行刑對於受刑 人客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護受刑人之合法 權益與定刑之公平性，則應例外允許更定應執行刑（最高法 院113年度台抗字第87號刑事裁定意旨參照）。三、本院查:
㈠異議人分別於109年4月6日、4月22日、6月30日、5月4日涉犯 販賣第二級毒品4罪，分別判處期徒刑3年8月、3年8月、3 年8月、4年與其於109年6月1日、109年7月19日所犯販賣第 二級毒品2罪部分，分別判處有期徒刑3年7月、4年部分， 業經本院於112年12月28日以112年度聲字第1213號，應執 行有期徒刑5年確定（下稱Ａ部分） 。又其於110年1月23日 施用二級毒品罪、110年1月16日、109年10月28日至同年10 月30日販賣毒品罪，分別經高雄地院判處有期徒刑4月（得 易科罰金）、2年、2年8月，復經高雄地院於111年12月6日 以111年度聲字第1894號定應執行有期徒刑3年2月（下稱Ｂ 部分）。又於108年12月11日、109年3月6日、109年2月18 日、109年7月19日犯施用第二級毒品罪，經高雄地院以109 年簡字第1924號、第2906號、3299號分別判處有期徒刑3月 、3月．4月、4月（均得易科罰金），由高雄地院於110年3 月8日以110年聲字第455號定執行有期徒刑10月（得易科罰 金）（下稱Ｃ部分），此有上開高雄地院及本院裁定書、本 院112年度上訴字第196號判決書及高雄地檢署113年執更岳 第289號、111年執更岳字第2290號、110年執更岳字第702 號指揮書在卷可按。
㈡又按關於一事不再理原則與定應執行刑間，刑法第50條第 1 項所謂「裁判確定」，係指首先確定科刑判決而言，亦 即以該首先判刑確定之日為基準，該確定日前所犯各罪， 應依刑法第51條規定合併定應執行刑，而在該確定日期 之 後所犯者，即無與之前所犯合併定應執行刑。異議人 雖以 上述理由，請求再重新組合定刑云云。惟上述Ａ、Ｂ 、Ｃ 均未有定刑基準日或定刑範圍有誤，因而造成異議人 之刑 期客觀上有責罰顯不相當之特殊情形。又Ａ、Ｂ雖部 分符 合定應執行刑要件，惟應依前揭最高法院裁定說明 ，本件 應以109年執字第7230號即執緝字第111號為首罪
（即犯罪 日期108年12月11日，高雄地院109年度簡字第1 924號，判 決日:109年6月29日，確定日：109年8月7日） ，與Ａ、Ｃ 部分各罪聲請定應執行刑，而非由異議人任意 主張其有利 之罪數及判決確定之基準日作為重新聲請定 應執行刑之理 由。
㈢本件異議人所犯Ａ、Ｂ、Ｃ部分罪刑既經定作成定刑之裁 判 後，原則上即不應再行變動，異議意旨並未說明原本定 刑基準日或定刑範圍有何自始或嗣後發現有誤之情，即主 張將原本定刑重新拆解另予重組定刑，是依上揭說明，異 議人之主張並不符合刑法第50條第1項前段之規範意旨。 故異議人此聲明異議之主張，已難以採用。
四、綜上所述，高雄地檢署駁回異議人之異議聲明，經核並無違 誤。異議人仍執前詞聲明異議，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第486條、第220條，裁定如主文。中 華 民 國 113 年 10 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 曾鈴媖
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 113 年 10 月 25 日 書記官 梁雅華