臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度侵上訴字第39號
上 訴 人
即 被 告 AB000-A110619A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 楊俊鑫律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院112
年度侵訴字第3號，中華民國113年3月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4172號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於宣告刑及定應執行刑部分均撤銷。
AB000-A110619A犯如附表所示之罪，分別量處如附表本院主文欄所示之刑。
理 由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、 出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性 侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。 另性侵害犯罪防治法第15條及第16條第1項所定其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或 其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害 犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。
二、查上訴人即被告AB000-A110619A（下稱被告）為告訴人A女 （卷內代號AB000-A110619，真實姓名年籍詳卷，以下稱A女 ）之兄，其對A女所犯之罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性 侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書， 為避免A女之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別告訴 人身分之資訊，均予以隱匿。
貳、上訴即本院審理範圍之說明
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其
效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
二、查本件被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，明示只對 原判決之量刑上訴，至於原審所為之其他判決內容，則不在 上訴範圍（本院卷第66頁、第187頁）。依據前述說明，本 院僅就原判決之量刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他 部分，則非本院審查範圍，先予指明。
參、上訴有無理由之論斷與本院之量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：被告提起第二審上訴後，已再度與A女 以新臺幣（下同）50萬元達成調解，於調解成立時支付2萬 元，餘款48萬元民國113年9月起按月於每月20日前各給付1 萬5千元，被告實已展現最大誠意，請適用刑法第59條酌減 其刑，並對被告為附條件緩刑之宣告等語，指摘原審量刑過 重，且求予緩刑之宣告。
二、辯護人雖稱被告前不曾因案遭判刑，且於上訴本院後以50萬 元與A女達成和解，請求依刑法第59條酌減其刑。經查： ㈠刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第11 65號判例要旨參照）；亦即刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情 狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情， 而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨 參照）。
㈡原審審理後，已於判決理由內詳為說明：
⒈被告身為A女之至親，為逞自己性慾，不知愛護A女、尊重A 女之性自主決定權，竟對A女為本案之性侵犯行，其惡性絲 毫不亞於一般對不熟識之人為性侵犯罪之行為人，其犯罪情 節已難認輕微。復參以A女於案發後出現明顯害怕、生氣、 無希望感、睡眠困擾、過度警覺、焦慮不安、憂鬱傾向等創 傷後壓力症候群之症狀，甚至出現自殘傾向，並因此須休學 接受心理治療等情，有A女所就讀大學112年3月1日函暨所附 輔導紀錄（原審侵訴卷第29至40頁）、高雄市政府社會局家 庭暴力及性侵害防治中心112年3月6日高市家防性密字第112 70389600號函暨所附個案輔導報告與心理諮商報告（原審侵 訴卷第67至75頁）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防 治中心112年11月27日高市家防性密字第11272176100號函暨
所附個案訪視報告（原審侵訴卷第181至185頁）、欣明精神 科診所診療紀錄（原審侵訴卷第201至225頁）、遇見心理諮 詢所心理諮商報告（原審侵訴卷第227至229頁）在卷可參， 足見A女在本案受有非輕之心理創傷，並因而中斷學業，益 徵被告之犯行所生法益侵害程度非微。
⒉再者，辯護人雖主張被告已坦承犯行，復已進修性別平權相 關課程，並持續於醫院身心科就醫治療，顯示被告已真心悔 改，並提出諸如被告之捐血紀錄、獎狀等資料，欲證明被告 之素行良好。惟參諸被告於偵訊、原審準備程序及審判程序 雖終已坦承犯行，然前於警詢中仍矢口否認犯罪(警卷第3至 6頁)，可見被告犯後仍曾心存僥倖，飾詞狡辯，相較於自始 至終均坦承不諱之人，其犯後態度已有可議之處。何況被告 在本案遭查獲後，曾接受臺灣高雄少年及家事法院(被告另 涉嫌於少年時期即對A女為性侵害，該案現由臺灣高雄少年 及家事法院審理中)進行審前調查，調查結果顯示被告不僅 不具兩性平權觀念、容易有性衝動傾向，且認同得以性加害 行為來證明能力，復不認同性侵加害者須接受嚴格懲罰，此 外亦不甚認同性侵受害者可能會因此產生強烈羞恥感或感到 痛不欲生(少侵訴卷第85至93、95至96、97至99頁之少年事 件調查報告、少年調查事件統計事項調查表、審前調查心理 測驗報告)，佐以被告在本案係在相當期間內持續對A女為性 侵犯行，益徵本案犯行絕非偶然一時失慮、出於好奇所為， 而係源於被告對他人性自主權之蔑視所致。遑論被告在案發 後雖曾持續至醫院身心科接受治療，然從就醫之過程及病歷 中亦未見被告在本案係受到任何精神疾病之影響而犯案(詳 國軍桃園總醫院新竹分院112年3月15日桃竹醫竹字第112000 1246號函暨所附身心科就醫紀錄，原審侵訴卷第79至100頁) ；甚而被告自小即生長於中產階級家庭，與母親同住，學業 成績穩定(少侵訴卷第85至93、95至96頁之少年事件調查報 告、少年調查事件統計事項調查表)，是其就學情形及成長 環境穩定，其犯行亦無從歸咎於任何特殊之成長歷程，反而 更凸顯其就學期間在各級學校所接受之兩性平權課程均無從 導正其觀念，無從期待其日後可單純藉由相關性別平等課程 即獲矯正之效。辯護人以被告之犯後態度、素行作為認定被 告犯罪情狀顯可憫恕之依據，並無可採。
⒊又被告雖已於原審與A女達成民事調解，且業依調解筆錄將調 解金給付與A女完畢，此有調解筆錄及匯款單據在卷可佐(原 審侵訴卷第149、161至162頁)。然A女在調解成立後不僅未 因此感到慰藉，反而深感其所受創傷遭以金錢作為衡量，因 此對於調解成立乙事頗感難過與自責(詳高雄市政府社會局
家庭暴力及性侵害防治中心112年11月27日高市家防性密字 第11272176100號函暨所附個案訪視報告，原審侵訴卷第181 至185頁），甚至具狀表示不同意給予被告緩刑(原審侵訴卷 第233頁之刑事陳報狀)。由此已足見上開民事調解完全無法 撫平A女所受之心理創傷。更何況被告於原審審判程序自承 ：伊甫完成兵役，目前尚未開始工作，前開調解金係向父母 挪借，待伊開始工作後再以10年為期返還父母等語(原審侵 訴卷第284頁)，顯示被告與A女間之民事調解，竟係被告之 父母代為將調解金支付與同為其等子女之A女，則對照A女前 述對於與被告達成調解乙事之自責反應，足認上開民事調解 縱非被告與A女之父母在背後主導，其形式意義亦遠大於實 質意義，焉能以此作為認定被告情堪憫恕之依據。 ⒋準此，被告所為客觀上均不足引起一般同情而認有可憫恕之 情。至於被告之前科素行、犯後態度、家庭狀況，則業經本 院後述量刑時加以審酌，其行為對照其所犯刑法第225條第1 項、第2項乘機性交罪或乘機猥褻罪之法定本刑，並無情輕 法重或刑罰過苛之情，自無從依刑法第59條規定酌減其刑等 旨。
㈢本院認原審已詳述憑以裁量不予適用刑法第59條規定酌減刑 度之依據及理由，並無違法或濫用裁量之情事。雖被告提起 第二審上訴後，已再以50萬元與A女達成調解，有本院113年 度刑上移調字第36號調解筆錄足憑（本院卷第154至155頁） ，惟被告現僅共支付A女5萬元（調解當時支付2萬元，加計2 次分期各1萬5千元，共5萬元，詳上開調解筆錄及本院卷第2 02頁、第206頁、第208頁之轉帳截圖），餘款尚待分期給付 ，且審酌本案被告之犯罪情節，亦即被告身為A女之兄，竟 乘A女熟睡不知抗拒之際，以手撫摸A女下體6次，另以手指 插入A女下體1次，可見被告徒為滿足自己性慾，不顧其身為 兄長身分，竟對A女乘機猥褻6次、乖機性交1次，所為嚴重 侵害A女之性自主權，犯罪手法及所生之損害均非輕微，則 綜合被告之一切犯罪情狀，尚難認有何特殊之原因與環境， 而在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑 仍嫌過重之情形，因認被告所舉之調解情形，僅可為法定刑 內從輕科刑之標準（詳下述），尚不得據為依刑法第59條酌 減其刑之理由，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。三、原判決就被告所犯，諭知附表原審主文欄之宣告刑，及定應 執行刑為有期徒刑4年，固非無見。惟被告提起第二審上訴 後既已再以50萬元與A女達成調解，業如前述，原判決未及 審酌及此，稍嫌未合。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定 酌減，固無理由，惟其主張原審量刑過重等語，則有理由，
自應由本院將原判決關於被告之宣告刑及執行刑部分，予以 撤銷改判。
四、本院審酌被告身為A女之兄，為逞自己性慾，竟對A女乘機猥 褻、乘機性交得逞，嚴重侵害A女之性自主權，致A女受有非 輕之心理創傷，並因而出現自殘傾向且中斷學業，誠屬不該 。惟念被告犯後終能坦承犯行不諱，且業於原審與A女以200 萬元達成調解，雖此調解金係由其父母先代為支付，而被告 於上訴後已將部分款項返還父母（詳本院卷第45至47頁之網 路轉帳截圖），且於本院再以50萬元與A女達成調解，並已 支付A女5萬元，可見被告犯後尚具悔改及彌補自身過咎之意 。末衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可憑（本院卷第25頁），及其犯罪之動機、手段、於本院審 理中自陳之家庭生活狀況及智識程度等情（涉及隱私，詳本 院卷第196頁），就被告所犯附表所示之罪，分別量處如附 表本院主文欄所示之刑。又被告所犯附表編號1、2所示之罪 ，分別經宣告得易科罰金與不得易科罰金之刑，為避免無益 勞費，應俟判決確定後由檢察官合併為定刑之聲請，較為妥 適，本案爰不就附表編號1所示得易科罰金部分定其應執行 之刑。
五、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行 為適當者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項規定甚明。本 案對被告所宣告附表編號2所示之刑已逾有期徒刑2年，並不 符合緩刑之法定要件，自無從宣告緩刑，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林世勛提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗
法 官 毛妍懿
法 官 莊珮君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 10 月 29 日 書記官 林芊蕙
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表： 編號 犯罪事實即原判決事實欄段落 原判決主文（宣告刑，不含執行刑） 本院主文 1. 一㈠ AB000-A110619A犯乘機猥褻罪，共陸罪，各均處有期徒刑柒月。 AB000-A110619A犯乘機猥褻罪，共陸罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2. 一㈡ AB000-A110619A犯乘機性交罪，處有期徒刑參年貳月。 AB000-A110619A犯乘機性交罪，處有期徒刑參年。