臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第483號
上 訴 人
即 被 告 蘇堂因
選任辯護人 李靜怡律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院112
年度訴字第581號，中華民國113年4月8日第一審判決（［追加］起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第14787號；移送併辦
案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第16169號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證 據及理由。
二、上訴人即被告蘇堂因（下稱被告）提起上訴，其意旨無非重 執已經原審判決詳予論駁之理由再為爭執，以其栽種扣案14 7株大麻，數量非多，係為供自己施用，並無「販賣」之意 圖；若有意要販賣，就會將修剪下來的葉子留下供販賣；大 麻有分公株、母株，其施用之部分及方式，又僅限於將大麻 花乾燥後，用來捲菸點火施用，故所種大麻實際僅供自己施 用云云辯解，請求改依毒品危害防制條例第12條第3項之罪 論處云云。辯護人則以檢察官並未舉證被告種植大麻尚有為 供他人施用之事證云云，資為辯護。
三、經查，毒品之害，對人民之身心健康、社會秩序、乃至於國 家安全之危害極深，向來各國無不以重刑嚴罰，資為防杜。 又因保護之法益至關重要，依現行立法政策所規定處罰之犯 罪態樣，不僅就已生實害之行為予以處罰，更擴大、提前至 有造成毒品擴散危險之行為，以求切實防堵並確保法益不受 侵害。本件被告經檢察官起訴並經法院論罪之毒品危害防制 條例第12條第2項規定，係以「意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻者」為其主觀及客觀犯罪構成要件，其中除所稱製造 毒品意圖之內涵，已經原審判決說明綦詳如附件，於茲不贅 以外，就其實行犯罪行為之動機而言，原不以行為人栽種之 目的是否為供販賣或提供他人而有異。又同條第3項雖定有 減輕刑罰之特別規定，然其構成要件則以「因供自己施用而
犯前項之罪，且情節輕微者」為其內涵。析言之，犯第2項 規定而例外符合並適用第3項之特別規定者，不僅須以供自 己施用為犯罪之目的，猶須符合「情節輕微」之要件。然本 件被告種植大麻之數量，不僅高達147株之多，可供製造毒 品使用之產能、成分數量龐大，與一般純供自己少量施用而 在屋內或庭院一隅簡易栽種之情形，迥然有異，不僅造成毒 品大量擴散之危險極高，個案中猶果然為共同被告陳勝宏（ 同案另判）輕易取得其種子並散布他人（就被告之犯行屬於 刑法第57條量刑考量之範疇），尤堪佐憑，尚非被告空言辯 稱其主觀上僅取大麻花部分，修剪下來可供製造毒品之葉子 部分並未留存云云所能掩飾，遑論有情節輕微之可言，至為 顯明。是被告上開所辯，顯無可採，辯護人辯稱檢察官未進 一步舉證證明被告栽種上開數量之大麻時，主觀上有提供他 人使用之意圖云云，就客觀已經明確之事實再為爭執，尤無 可取。至於被告之行為應該當於累犯規定而加重處罰，既已 經原審詳述在卷，核與司法院釋字第775號解釋之意旨並無 不合，辯護人就此質疑其加重之必要性，亦無可採。 四、綜上所述，本案原審法院之認事用法並無不當，量刑已屬從 輕，被告上訴指摘原判決不當，請求將原判決撤銷，並無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳靜慧、何致晴提起公訴及移送併辦，檢察官李廷輝到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林柏壽
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 10 月 22 日 書記官 李佳旻【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第525號
112年度訴字第581號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蘇堂因
指定辯護人 黃見志律師（義務辯護律師）
被 告 陳勝宏
選任辯護人 陳威廷律師
被 告 陳永泉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8751、8756號）、追加起訴（112年度偵字第14787號）及移送併辦（112年度偵字第16169號），本院判決如下： 主 文
蘇堂因犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一「主文」欄編號1所示之刑及沒收。
陳勝宏犯如附表一編號2至3所示之罪，共貳罪，各處如附表一「主文」欄編號2至3所示之刑。
陳永泉犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一「主文」欄編號4所示之刑及沒收。
事 實
一、蘇堂因明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不 得持有、意圖供製造之用而栽種，竟基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，於民國112年1至2月間前之不詳時地 ，自身分不詳之人，以不詳方法取得不詳數量之大麻種子， 於112年1至2月間之某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路000號 之住處，將大麻種子播種冒芽，定期施以水份、肥料，使大 麻生長成株，以此方法栽種大麻，並培育大麻植株147株（ 下稱本案大麻植株），嗣蘇堂因委託陳育龍（其所涉意圖供 製造毒品之用而栽種大麻罪嫌部分，由檢察官另案偵辦中） 尋找合適地點放置本案大麻植株，陳育龍透過身分不詳之「 南仔」聯繫陳勝宏後，經陳勝宏同意提供其位於屏東縣○○○ 段000○000○000○000○000地號之果園（下稱本案果園），於1 12年6月2日1時許，由蘇堂因、陳育龍將本案大麻植株搬運 至本案果園，再由蘇堂因繼續栽種之。
二、陳勝宏明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不 得意圖供製造之用而栽種，亦不得持有、轉讓大麻種子，竟 分別為下列犯行：
㈠於112年6月2日1時許，蘇堂因、陳育龍載運本案大麻植株至 本案果園，陳勝宏親見本案大麻植株時，已預見蘇堂因、陳 育龍所搬運物品為大麻植株，竟基於縱蘇堂因於本案果園意 圖供製造之用而栽種大麻仍不違背其本意之不確定故意，容 任蘇堂因於本案果園繼續栽種本案大麻植株，而以此方式幫 助蘇堂因栽種大麻。
㈡於112年6月2日1時許至同年月5日17時40分間之某時許，基於 轉讓大麻種子之犯意，自本案大麻植株摘下不詳數量之大麻 種子，以此方式持有大麻種子，並於摘下該等大麻種子後，
至同年月5日17時40分間之某時許，將其中之大麻種子7顆轉 讓予陳永泉。
三、陳永泉明知大麻種子係毒品危害防制條例明文禁止持有之物 品，不得持有，於112年6月5日17時40分前之某時許，自陳 勝宏受讓大麻種子7顆後，基於持有大麻種子之犯意，持有 其中具發芽能力之大麻種子5顆。
四、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
一、本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告蘇堂因 及其辯護人、被告陳勝宏及其辯護人、被告陳永泉於本院審 理時均表示同意有證據能力（本院卷一第103、164頁；本院 卷二第122至123頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況 ，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告3人涉案之 事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，認均具有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部分：
1.上揭事實欄一所示之事實，除被告蘇堂因爭執其係供自己 施用外（此部分詳如後述），業據被告蘇堂因於警詢、偵 查及本院審理時均坦承不諱（偵14787卷第13至21、440至 441頁；本院卷二第46、120頁），核與證人即同案被告陳 勝宏於警詢及偵查中所述大致相符（警卷第4至5頁；偵87 51卷第18至19頁），並有如附表三編號1至17所示之書物 證可參，復有扣案如附表二編號1所示之大麻植株147株可 佐，又上開植株147株，經鑑定機關檢視外觀均具大麻特 徵，隨機抽樣13株檢驗，均含第二級毒品大麻成分，有法 務部調查局濫用藥物實驗室112年7月19日調科壹字第1122 3914300號鑑定書可證（偵8751卷第89頁），足認被告蘇 堂因上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。 2.本案大麻植株已出苗，已達栽種大麻既遂： ⑴按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤） 中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前 ，均屬於栽種行為，故毒品危害防制條例條文所指之栽 種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒
品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之 成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第56 63號判決意旨參照）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻 植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力 、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或 烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之 ，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之 行為，此時應僅得論以意圖供製造毒品而栽種大麻。 ⑵又毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪，所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、 施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只 要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為 之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只 要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽 種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收 成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631 號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。 ⑶經查，本案大麻植株均已發芽長成大麻活株等情，經被 告蘇堂因自承本案大麻植株已經種到很大顆，搬運至本 案果園時仍需一段時間始得風乾、收成等語（偵14787 卷第341、440頁），並有本案大麻植株之照片為據（警 卷第81至82頁），堪認被告蘇堂因業已成功栽種已出苗 之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。
3.本案與毒品危害防制條例第12條第3項之構成要件不符： ⑴因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。毒 品危害防制條例第12條第3項定有明文。參酌該條之立 法理由為「本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規 定加以處罰，惟其具體情形可包含栽種數量極少至大規 模種植者，涵蓋範圍極廣，對違法情節輕微之個案，例 如栽種數量極少且僅供己施用，尚嫌情輕法重，致罪責 與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且亦無足與為牟利而 大量栽種大麻之犯行有所區別，爰參照司法院釋字第79 0號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自己施用而犯第2 項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑均衡之 目的」。
⑵經查，被告蘇堂因及其辯護人雖辯稱其栽種大麻係為供 己施用等語（本院卷二第120至121頁），然其栽種數量
高達147株，顯非「栽種數量極少」，且其於本院審理 時自承：我最近一次施用大麻之時間是在3、4年前等語 （本院卷一第452至453頁），足認被告蘇堂因並非大麻 之重度施用者，依其栽種數量，難認係單純供自己施用 所用，亦顯非情節輕微，核與毒品危害防制條例第12條 第3項之要件不符。
4.綜上，被告蘇堂因及其辯護人辯稱其栽種大麻係供自己施 用，係卸責之詞，不足採信，其所為意圖供製造毒品之用 而栽種大麻之犯行，堪以認定。
㈡事實欄二、㈠部分：
被告陳勝宏固坦承被告蘇堂因、陳育龍於事實欄二、㈠所示 時間，搬運本案大麻植株至本案果園，且其在場，而被告蘇 堂因有於本案果園栽種本案大麻植株之事實，惟否認有何幫 助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，辯稱：被告蘇堂 因載運本案大麻植株至本案果園時，我不知悉其所搬運物品 為大麻植株，知悉後我有請被告蘇堂因搬走，他來不及搬走 就被警察查獲等語（本院卷一第105、454頁），辯護人則為 被告陳勝宏辯以：被告陳勝宏無毒品前科，被告蘇堂因未老 實向被告陳勝宏交代其所搬運之植株為大麻，其主動求證後 有請被告蘇堂因迅速搬離，被告蘇堂因也跟被告陳勝宏保證 1、2天內會搬離；又本案大麻植株搬運至本案果園時栽種大 麻之行為已既遂，自無成立幫助栽種之餘地等語（本院卷一 第459頁）。經查：
1.被告蘇堂因、陳育龍於事實欄二、㈠所示時間，搬運本案 大麻植株至本案果園，且其在場，而被告蘇堂因有於本案 果園栽種本案大麻植株等情，業據被告陳勝宏於警詢、偵 查及本院審理時坦認在卷（警卷第4至5頁；偵8751卷第74 至75頁；本院卷一第48、105頁；本院卷二第120頁），且 與證人即同案被告蘇堂因於警詢及偵查中所述大致相符（ 偵14787卷第16至21、341至345頁），並有如附表三編號1 至17所示之書物證可參，復有扣案如附表二編號1所示之 大麻植株147株可佐，又上開植株147株，經鑑定機關檢視 外觀均具大麻特徵，隨機抽樣13株檢驗均含第二級毒品大 麻成分，已如前述，此部分事實，首堪認定。
2.縱本案栽種大麻犯行已既遂，被告陳勝宏事中加入仍成立 幫助行為：
⑴行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘 行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為 終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第30 2條第1項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯
罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之 「狀態犯」（如刑法第277條第1項之傷害罪）有別（最 高法院102年度台上字第310號刑事判決意旨參照）。又 毒品危害防制條例第12條第3項之罪，於行為人著手於 栽種大麻後，於大麻之生長過程中，均須持續為播種、 插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等促使大麻持續 生長之作為，以維持其栽種大麻之違法狀態存續，是其 上開作為雖係由數個獨立之意思活動所構成，然均係為 實現栽種大麻之同一犯罪目的所為，且均係維繫同一使 大麻生長之違法狀態，自應以繼續犯論擬。
⑵查被告蘇堂因本案栽種大麻之行為，具有行為繼續之性 質，為繼續犯，其雖栽種已出苗之大麻植株，已達栽種 大麻既遂，然尚未風乾、收成，已如前述，足認其栽種 行為尚未終結，依上開說明，被告陳勝宏提供本案果園 予被告蘇堂因栽種本案大麻植株，係事中參與犯罪行為 ，仍無礙其幫助犯行之成立。是辯護人辯稱栽種大麻之 行為已既遂，自無成立幫助栽種之餘地等語，容有誤會 。
3.被告陳勝宏主觀上具有幫助栽種大麻之不確定故意： ⑴按刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故 意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪 事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接 故意。不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀 上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識 進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意 ，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間 接故意。又行為人究竟有無預見而容任其結果發生之不 確定故意，係潛藏個人意識之內在心理狀態，通常較難 取得外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在 欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵 及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸 社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審 酌論斷（最高法院110年度台上字第5406、176、458號 判決意旨參照）。
⑵被告陳勝宏於112年6月2日1時許，主觀上可預見為蘇堂 因、陳育龍所搬運物品係大麻植株：
①查被告陳勝宏於本院訊問時自承：我不知道「堂仔」 （即被告蘇堂因）、「小白」（即陳育龍）之真實姓 名及聯絡方式，我只和「小白」見過幾次面而已，11
2年6月3日1時許（應係112年6月2日1時許）我和「堂 仔」第一次見面等語（本院卷一第48頁）；於本院審 理時自承：我有看過小白，但是被告蘇堂因我沒有看 過，所以我覺得蘇堂因帶來的植栽怪怪的等語（本院 卷一第349頁），可見被告陳勝宏與被告蘇堂因、陳 育龍均無任何信賴基礎，而被告蘇堂因、陳育龍於半 夜時分搬運本案大麻植株至本案果園，顯係為掩人耳 目、躲避警方查緝，被告陳勝宏對於其等之詭異行徑 ，應係從事非法行為等情應有所預見。
②復參以被告陳勝宏稱其務農，種芒果逾10年等語（偵8 751卷第136頁），堪認其對不同植物品種應有基本辨 識能力，而其於偵查中自承：我那天問他們，他們講 不出來，我就有點懷疑等語（偵8751卷第19頁）；於 本院訊問時自承：本案大麻植株載運至本案果園時， 我覺得怪怪的，我有問他們，我覺得他們講得不清不 楚，隔天我詢問友人，我口頭描述樹長得怎樣，他跟 我說高機率是大麻等語（本院卷一第49頁）；於本院 審理時自承：被告蘇堂因講話不流暢，我覺得他怪怪 的，我猜他講話不實在，我覺得他帶來的植栽怪怪的 等語（本院卷一第349、454頁），可見縱然被告蘇堂 因當時佯稱其所搬運者係「樹苗」、「中藥」，被告 陳勝宏主觀上亦並未相信被告蘇堂因上開說詞。 ③又被告陳勝宏於本院訊問時表示其隔日天亮即向楓港 友人確認該等植株為何等語（本院卷一第49頁），可 見其具有熟知毒品知識之人脈網絡。況且一般人若非 特別研究，應不具備辨認大麻植株之智識經驗，然依 被告陳勝宏之說詞（本院卷一第49、350頁），該楓 港友人僅憑其口頭描述植株外觀，竟能準確判斷該等 植株係大麻，顯示其早已合理懷疑被告蘇堂因所載運 者係大麻，而其立即向熟稔大麻之友人確認，充其量 僅係證實其心中之主觀臆測而已，縱其辯稱「不知悉 」該等植株係大麻，然依上情，已足認其對於被告蘇 堂因、陳育龍所搬運者可能係大麻植株已了然於心， 縱其無直接故意，亦無礙其具有不確定故意。
⑶被告陳勝宏明知蘇堂因、陳育龍所搬運物品係大麻植株 後，仍容任被告蘇堂因於本案果園繼續栽種：
①查被告陳勝宏於本院準備程序及審理時自承：被告蘇 堂因有拿工具至果園整理大麻植株，他連續去2天， 我看到他蹲在那裡整理、澆水、修剪，我叫被告蘇堂 因趕快搬走後，我有看到被告蘇堂因至果園照顧大麻
，他在澆水，我沒有走過去；我跟被告蘇堂因講大麻 這件事後，我去果園都有看到被告蘇堂因等語（本院 卷一第105、351頁），核與證人即同案被告蘇堂因於 本院審理時證稱：被告陳勝宏叫我搬走後，我有繼續 照顧大麻植株，被告陳勝宏好像有至本案果園照顧芒 果，他沒有阻止我繼續照顧大麻植株等語大致相符（ 本院卷一第345至346頁），足認被告陳勝宏明確知悉 蘇堂因、陳育龍所搬運者係大麻後，並未積極阻止被 告蘇堂因繼續栽種本案大麻植株，仍容任被告蘇堂因 於本案果園繼續照顧本案大麻植株。
②復參酌被告陳勝宏於明確知悉本案大麻植株之性質後 ，甚至自本案大麻植株摘下大麻種子，並轉讓大麻種 子7顆予被告陳永泉等情（詳貳、一、㈢之說明），且 其於偵查中自承：我只是好奇，我跟他說種了應該會 發芽等語（偵8751卷第21頁），可見其有將大麻種子 轉讓予他人之行為，倘被告陳勝宏主觀上並無容任被 告蘇堂因於本案果園栽種大麻之意欲，其對於違禁物 大麻應避之惟恐不及，其明知被告蘇堂因仍有繼續照 顧本案大麻植株之事實，不但未將禁止蘇堂因進入本 案果園，亦未報警處理，甚至將違禁物流入他人之手 、鼓勵他人播種，擴大大麻之危害，由此益徵，被告 陳勝宏應有意圖供製造之用而幫助栽種大麻之不確定 故意。
③至被告陳勝宏之辯護人辯以：被告蘇堂因向被告陳勝 宏保證1、2天內會搬離等語，然查，自被告陳勝宏知 悉該等植株係大麻後至為警查獲時之期間，被告蘇堂 因不但未著手搬離本案大麻植株、栽種工具，反而繼 續照顧，有扣案之本案大麻植株、栽種工具等照片為 據（警卷第81至82頁），而被告陳勝宏知悉上情後， 理應再次提醒被告蘇堂因搬離，或為其他防止被告蘇 堂因繼續栽種之措施，然被告陳勝宏捨此不為，若非 取得被告陳勝宏之允許，殊難想像被告蘇堂因得毫無 顧忌、自由進出本案果園放置栽種工具、繼續栽種大 麻，是辯護人上開所辯，顯不足為被告陳勝宏作有利 之認定。
4.綜上，被告陳勝宏客觀上具有幫助栽種大麻之行為，主觀 上具有幫助栽種大麻之不確定故意，洵堪認定，被告陳勝 宏及其辯護人上開辯詞，均不足採。
㈢事實欄二、㈡部分：
上揭事實欄二、㈡所示之事實，業據被告陳勝宏於警詢、本
院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第5頁；偵8751卷第2 2頁；本院卷一第48、103、452頁），核與證人即同案被告 陳永泉於警詢、偵查中之證述大致相符（警卷第15頁背面； 偵8751卷第26頁），並有如附表三編號14、18至19所示之書 物證可參，復有大麻種子7顆扣案足憑，又上開種子7顆，經 鑑定機關檢視外觀上均與大麻種子一致，全數進行發芽試驗 ，其中5顆具發芽能力等節，有法務部調查局濫用藥物實驗 室112年7月19日調科壹字第11223914300號鑑定書可稽（偵8 751卷第89頁），足認被告陳勝宏上開具任意性之自白核與 事實相符，而屬可信。
㈣事實欄三部分：
1.上揭事實欄三所示之事實，業據被告陳永泉於警詢、本院 準備程序及審理時均坦承不諱（警卷第15頁背面；偵8751 卷第27頁；本院卷一第159、452頁），核與證人即同案被 告陳勝宏於警詢、偵查中之證述相符（警卷第5頁；偵875 1卷第22頁），並有如附表三編號14、18至19所示之書物 證可參，復有大麻種子7顆扣案足憑。又扣案之大麻種子7 顆為大麻種子，其中5顆具發芽能力，已如前述，足認被 告陳永泉上開具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。 2.被告陳永泉持有不具發芽能力之大麻種子2顆不成立犯罪 ：
⑴按「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會 危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。 毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其 品項如下：一、第一級...。二、第二級罌粟、古柯、 大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如 附表二）。三、第三級...。四、第四級...。前項毒品 之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委 員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減 之。醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神 物質與其製品之管理，另以法律定之。」，又附表2編 號第24項規定：「大麻（Cannabis）〔不包括大麻全草 之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所 製成不具發芽活性之製品〕」，毒品危害防制條例第2條 及其附表均有明文，是被告之行為應科以毒品危害防制 條例所規定之罪者，其前提必須符合上開規定所稱之「 毒品」。而同條例第14條第4項規定「持有大麻種子者 ，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣1萬元以下罰金」 ，其意即在大麻種子可供種植，種植後之相關製品可作 為大麻施用。
⑵經查，扣案之大麻種子7顆經鑑定均係大麻種子，然其中 僅5顆具有發芽能力，此有上開法務部調查局鑑定書可 稽。扣案種子中5顆既不具發芽能力，即不能供栽植， 對社會即不具危害性，並無發生該項結果之危險，即非 毒品危害防制條例第14條第4項規範之對象，且大麻種 子亦非第二級毒品，是被告陳永泉持有不具發芽能力之 大麻種子2顆自不成立犯罪，併此敘明。
㈤綜上所述，被告3人之上開犯行事證明確，均堪以認定，應依 法論科。
二、論罪科刑
㈠罪名及罪數：
1.被告蘇堂因部分：
⑴核被告蘇堂因於事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例 第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。 ⑵被告蘇堂因栽種大麻植株前，持有用以栽種大麻植株之 大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種 大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
⑶被告蘇堂因於不詳時、地，取得不詳數量之大麻種子起 ，至本案大麻植株為警查扣為止之期間內，在其上址住 處，將大麻種子播種冒芽，期間定期施以水份、肥料， 使大麻生長成株，以此方法栽種大麻，並培育出本案大 麻植株，嗣將本案大麻植株移植至本案果園繼續栽種等 舉動，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以單純 一罪。
2.被告陳勝宏部分：
⑴核被告陳勝宏於事實欄二、㈠所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第12條第2項之幫助犯意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪，於事實欄二、㈡所為，係犯 毒品危害防制條例第14條第2項之轉讓大麻種子罪。 ⑵被告陳勝宏轉讓前持有大麻種子之低度行為，為其轉讓 之高度行為所吸收，不另論罪。
⑶被告陳勝宏所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分 論併罰。
3.被告陳永泉部分：
⑴核被告陳永泉於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例 第14條第4項之持有大麻種子罪。
⑵被告陳永泉基於單一持有大麻種子之犯意，自其取得上 開大麻種子時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為， 應屬繼續犯之單純一罪。
㈡檢察官移送併辦之犯罪事實，經核與起訴之犯罪事實完全相
同，為事實上同一案件，本院自得併予審理，併此敘明。 ㈢刑之加重、減輕：
1.累犯之說明：
⑴被告蘇堂因前因施用毒品案件，經本院以109年度簡字第 950號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於109年8月20日易 科罰金執行完畢等情，業據檢察官提出全國刑案資料查 註表作為證據（偵14787卷第378頁），內容與臺灣高等 法院被告前案紀錄表相符（本院卷二第29頁），復被告 蘇堂因於本院審理時表示：對於累犯前科及執行情形沒 有意見等語（本院卷一第462頁），是被告蘇堂因受前 開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，應屬累犯。公訴人於本院審理時表示：審酌 被告蘇堂因前案是單純施用第二級毒品犯行，本案則層 升為破壞社會秩序更加嚴重之意圖供製造之用而栽種大 麻犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，縱適用累犯規 定加重，亦不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責， 導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪 刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符 合累犯應加重其刑之立法意旨等語（本院卷一第461頁 ），堪認檢察官已就被告蘇堂因構成累犯之事實及應加 重其刑事項，負擔主張、舉證及說明責任。
⑵審酌前案與事實欄一部分犯行之犯罪類型、態樣雖非完 全一致，然前案為施用第二級毒品，本案則為意圖供製 造之用而栽種大麻，同為毒品犯罪，且犯罪手段由單純 施用進而意圖供製造之用而栽種大麻，足見其對於法令 規定抑制毒品氾濫甚不重視，其有特別惡性，對刑罰反 應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為 人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院 釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，除所犯法定 本刑為無期徒刑部分，加重其法定最高及最低度刑。 2.幫助犯減輕：
被告陳勝宏於事實欄二、㈠部分，未實際參與栽種大麻之 構成要件行為，為幫助犯，所犯情節較正犯輕微，應依刑 法第30條第2項規定，減輕其刑。
3.刑法第59條：
1.事實欄一部分：
按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕 其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之
10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，以為判斷；所謂「顯可憫恕」，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為有 情輕法重之情，即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始 有刑法第59條規定之適用。尤以此項酌減之規定，係推 翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司 法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊 事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為 之。本院審酌被告蘇堂因無視法制禁令，意圖供製造毒 品之用而栽種大麻，其犯罪動機本不純正，又其栽種大 麻之規模及數量甚為可觀，對社會治安及國民健康之潛 在危害性匪淺，客觀上甚難引起一般人之同情，參以其 有製造大麻、槍砲等前科（本院109年度訴字第376號） ，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷二第 19至36頁），並非初犯，而刑法第59條為例外規定，自 應從嚴審酌，依上開說明，其犯罪情狀，難認有何可憫 恕之處，自無刑法第59條規定適用之餘地。
2.事實欄二、㈠部分：
被告陳勝宏於事實欄二、㈠所為固不可取，然其提供本 案果園之期間非長，於被告蘇堂因搬運本案大麻植株至