臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第479號
上 訴 人
即 被 告 羅輝峰
選任辯護人 田雅文律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
2年度訴字第256號，中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第4112號、第10025號、第
10317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件上訴人即被告羅輝 峰（下稱被告）於本院明確表示僅就量刑部分提起上訴，對 於原判決認定之犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均 沒有上訴等語（見本院卷第79、125頁）。是被告係依刑事 訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決之量刑部分提起 一部上訴，而為本院審理範圍，至於原審判決所認定之犯罪 事實、罪名及沒收部分，則產生程序內部之一部拘束力，不 在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告販賣第二級毒品，次數僅有2次，且販賣對象同一，時間 密接，金額亦僅有新臺幣（下同）2、3千元，顯較大量走私 進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害 程度亦屬不同，犯罪情狀不無可憫恕之處，認此部分依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之最低法定刑 度（有期徒刑5年），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則 ，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫 恕之處。請依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。 ㈡被告僅○○畢業，父母均已過世，無兄弟姊妹，平日以打零工 維生，生活孤苦無依，有吸食毒品紓壓之情狀。又購毒者為 被告朋友，被告基於朋友情誼，因而販賣毒品給友人，獲利 甚薄，並非以販毒為其主要生計收入。另被告尚須扶養0歲 女兒，目前○○○○亦因毒品案而入監服刑，倘被告入監服刑過 久，家中經濟將更加難困，且大幅錯過女兒成長的時光。被
告於警詢、偵查及審理均認罪，且供出上游「阿華」供檢警 調查，雖未能確切提供「阿華」人別資料供檢警查獲，但可 徵被告犯後態度良好，積極配合辦案，非本質惡劣之人，請 能考量上情，撤銷原審判決，並予以更輕之量刑及執行刑云 云。
三、上訴論斷的理由：
㈠原審認被告就原判決附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共4罪；就原判決 附表編號5至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，共2罪。因被告明示僅就量刑提起第二 審上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作 為審查原審量刑妥是與否之基礎。茲引用原判決附表之記載 如本判決附表所示。
㈡本件刑之加重、減輕事由
⒈本件應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑： 被告前因違反藥事法、施用第二級毒品案件，分別經原審法 院判決有罪確定，並經原審法院以107年度聲字第990號裁定 定應執行刑為2年5月確定；被告於107年間因施用第二級毒 品案件，經原審法院以107年度審易字第814號判決判處有期 徒刑6月確定，被告於107年3月26日入監執行，接續執行前 開2刑，於109年3月16日假釋出監，同年12月26日假釋期滿 未經撤銷，視為執行完畢，業經檢察官於原審及本院指明並 提出本院107年度聲字第990號裁定、107年度審易字第814號 判決在卷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參(原審 訴字卷第145頁至第148頁、第175頁至第183頁、本院卷第11 1至114頁)，檢察官並於審理中就被告上開構成累犯事實， 請求依刑法第47條第1項規定論以累犯並斟酌是否加重其刑 ，被告對上開前案資料亦不爭執，自得依上開資料作為是否 論以累犯及加重其刑裁判基礎。被告於上開有期徒刑執行完 畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯。 依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪 刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指 避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責致生過苛之情形。本案考量被告受徒刑執行完畢 之前案亦為故意犯罪，且前案為毒品、藥事法案件，與本案 之罪質有共通性。加上被告係在前案執行完畢後約過2年即 更犯本案之罪，前案之執行顯不足使被告警惕收斂、被告對 於刑罰執行反應不佳，綜合以上所有情節加以裁量後，足認 被告於本件所犯各罪，加重本刑均未使其所受刑罰超過應負
擔之罪責，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法均不得加重 外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就其 所犯如附表編號1至6所示之販賣第一級、第二級毒品犯行， 分別於偵查及原審、本院審判中均自白，就其所犯上開6罪 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒊被告本案所犯均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⑴被告於警詢時供稱：甲基安非他命係吳○華無償轉讓給被告、 海洛因是被告先將3,500元交給吳○華，吳○華再自己出錢後 ，跟上游賣家購得毒品等語(高市警楠分偵字第OOOOOOOOOOO 號第5頁)。惟本案尚未查獲吳○華案件之事證，有臺灣橋頭 地方檢察署112年12月12日橋檢春秋112偵4112字第OOOOOOOO OO號函暨函覆資料在卷可參（原審訴字卷第109頁至第113頁 ），自無從認定本案有被告供出毒品來源因而查獲上手或共 犯之情事。
⑵又被告雖於原審準備程序中，再陳稱其上手為「阿華」而非 吳○華等語(原審訴字卷第97頁)，然被告亦自陳不知「阿華 」之真實姓名、聯繫方式，無法提供相關資料給檢警偵辦等 語(原審訴卷第115頁)，亦無從認定被告就「阿華」之部分 有成立毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由。 ⒋刑法第59條之適用與否：
⑴被告販賣第一級毒品部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情 狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕 法重之情形，始有其適用（最高法院105年度台上字第2625 號、105年度台上字第2551號判決參照），又同為販賣毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中小盤之分，而本件被告如附表編號1至4所示犯之 販賣第一級毒品4次之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品 惡習，所為雖屬不該，惟被告販賣第一級毒品之次數僅為4 次，金額均為500元，顯較大量走私進口或大量販賣毒品之 大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，犯罪情 狀不無可憫恕之處，認此部分縱科以依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑後之最低法定刑度（有期徒刑15 年），猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重 ，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被 告如附表編號1至4所示之所犯販賣第一級毒品之犯行部分，
均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。又依憲法法庭112 年憲判字第13號主文雖諭知「二、自本判決公告之日起至修 法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情 輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本 判決意旨減輕其刑至二分之一」，惟本院審酌被告4次販賣 第一級毒品之犯行，經毒品危害防制條例第17條第2項、刑 法第59條遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑7年6月，已無過 重而需再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕之必 要。
⑵被告販賣第二級毒品部分：
按毒品於國內流通之泛濫，戕害國人身心健康，嚴重影響社 會治安，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知 ，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑， 亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，就被告 所犯如附表編號5、6之販賣第二級毒品罪，被告知悉毒品為 政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品與他人，顯見其並未考慮販 賣毒品對社會、他人之不良影響；被告本件2次販賣第二級 毒品甲基安非他命交易金額為2,000元、3,500元，交易金額 非微，且依卷內事證，並未顯示被告係因為特殊環境或原因 始為本件犯行，是被告之犯罪動機、犯罪情狀客觀上並無足 以引起一般同情之處；復審酌被告所為販賣第二級毒品犯行 ，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處 之最低刑度為有期徒刑5年，參酌被告犯行所造成之危害， 並無情輕法重或刑罰過苛而顯可憫恕之情，自亦無適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
⒌被告如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪部分，同時有刑 法第47條第1項之加重事由（法定刑為死刑、無期徒刑部分 不得加重），及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59 條之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加 重（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重），後遞減之。 被告如附表編號5至6所示販賣第二級毒品罪部分，有刑法第 47條第1項之加重事由（法定刑為無期徒刑部分不得加重） 及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第7 1條第1項規定，先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後 減之。
㈢刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得任意指摘為違法。原審判決就被告所犯如附表各 編號所示之罪，就附表編號1至4所示犯行，依刑法第47條第
1項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，依 法先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）後遞減； 就附表編號5至6所示犯行，刑法第47條第1項、依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，依法先加（法定刑為無期徒刑 部分不得加重）後減，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 明知海洛因、甲基安非他命係列管之第一級、第二級毒品， 使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其 成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容 易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不 顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，實應給 予相當非難。但考量被告犯後始終坦承犯行，未逃避應承擔 之司法責任。併斟酌其各次販賣毒品之金額、數量；兼衡其 自陳智識程度為國中畢業、目前無業之家庭經濟情況，暨其 犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，就被告所犯 如附表編號1至6所示之犯行，分別量處如附表「原判決宣告 刑及沒收」欄所示之刑。經核原審判決所量處之刑，已兼顧 被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度 ，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行 使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一 犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法 院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告上訴主張原 審量刑過重，為無理由。
㈣數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反映 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，在此上下限之範圍內妥 適酌定其應執行之刑，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁 量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例、平等、責 罰相當及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，以求輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則。倘事實審法院所酌定之應執行刑，並未違背刑 法第51條各款所定之方法或範圍及刑事訴訟法第370條所規 定之不利益變更禁止原則，亦無明顯違背公平、比例原則或
整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當。查被 告所犯如附表所示6罪，其各宣告刑合併之刑期總計為有期 徒刑41年2月。原審判決考量被告本案所犯各罪均係販賣毒 品罪，罪質相近或相同，其販賣次數為6次，販賣對象為3人 ，另販賣時間集中在111年12月至同000年0月間，時間尚屬 接近。另其販賣所得之價值第一級毒品之部分均為500元、 第二級毒品則為2,000、3,500元，均非甚鉅等情，並考量上 揭被告犯後之態度，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必 要，及前揭限制加重原則，定應執行有期徒刑10年4月。經 核並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，亦無 違反比例原則、罪刑相當原則等濫用裁量權之內部性界限情 形，於法並無違誤。被告上訴請求於定應執行刑部分應再從 輕量刑云云，亦屬無據。
㈤綜上，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，及就應執 行刑再從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官黃彩秀、鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 書記官 洪以珊附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易時間 交易地點 買受人 交易標的或價金（新臺幣） 原判決宣告刑及沒收 1 112年1月21日1時4分許 高雄市左營區舊城門旁涵洞旁 蔡崇溫 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元 羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。 2 112年1月21日9時30分許 高雄市○○區○○○路000號全聯福利中心旁 蔡崇溫 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元 羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。 3 111年12月11日20時50分許 高雄市左營區自由黃昏市場附近 黃秀珍 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元 羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。 4 111年12月21日20時許 高雄市左營區自由黃昏市場附近 黃秀珍 第一級毒品海洛因1小包（重量不詳）金額500元 羅輝峰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。 5 111年12月29日3時35分許 高雄市○○區○○街000巷0號大樓前 楊成啟 第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）金額2000元 羅輝峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。 6 112年1月6日18時40分許 高雄市○○區○○街000巷0號大樓前 楊成啟 第二級毒品甲基安非他命1小包（重量不詳）金額3500元 羅輝峰販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案智慧型手機(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000之SIM卡壹張)壹支沒收。