臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第325號
上 訴 人
即 被 告 沈恒屹 民國00年0月00日生
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
訴字第709號中華民國112年11月29日第一審判決所處之刑（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第6574號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。又參酌民法第98條規定 「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句」，解釋上僅須依上訴人之上訴書狀或程序進行中 之言詞陳述，足認已明確表示僅就原判決之「刑」部分上 訴，並排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括 犯罪事實、證據及論罪）及其他部分，客觀上再無推測、 分析、揣摩、解釋之疑慮時，即可認已明示就判決一部上 訴。是觀乎上訴人即被告沈恒屹（下稱被告）上訴狀援引 刑事訴訟法第348條第3項為據，說明依該項立法理由上訴 權人得僅就刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明 上訴之認定犯罪事實部分則不在第二審審判範圍，且上訴 理由均係指摘原審量刑過重、罪刑顯不相當等情（本院卷 第18、20頁），依前開說明足認已明示針對第一審判決之 量刑部分提起上訴，故本院僅就原審判決其中關於被告量 刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。 二、次依卷附入出境查詢資料顯示被告前於民國113年3月18日 業已出境、迄今仍未回國（本院卷第209頁），且未據被 告提供現時住居所資料以供送達，遂由本院按其國內住居 所地址送達外，另以公示送達方式依法通知，猶未於審判 期日遵期到庭，亦未提出相關證明，尚難認有不到庭之正 當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事 訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、被告上訴意旨略以：伊坦承原審判決全部犯罪事實，其中 犯罪事實伊並非主導之人，係因年輕氣盛及挺朋友之義
氣在場助勢旁觀，並未動手實施實行強暴行為，惡性尚屬 輕微；犯罪事實部分伊僅持球棒敲砸車輛、並非直接攻 擊他人，恫嚇用意大於傷害他人，足見惡性非重；犯罪事 實則坦承全部犯行，犯後態度良好，並與告訴人蔡孟廷 達成和解且賠償其所受損失，實有可憫之處，原審分別判 處有期徒刑3月、6月及3月暨合併應執行有期徒刑8月，顯 有罰不當其罪、未能契合社會法律感情之失。故原審量刑 實屬過重，並有情輕法重、罪刑不相當之違法，請求撤銷 原審判決、減輕其刑等語。
二、原審認被告分別涉犯刑法第150條第1項前段在公共場所聚 集3人以上實施強暴在場助勢罪（犯罪事實），同法第15 0條第2項第1款、第1項後段攜帶兇器在公共場所聚集3人 以上下手實施強暴罪及第354條毀損罪（犯罪事實），同 法第29條第1項、第164條第2項教唆犯頂替罪（犯罪事實 ）事證明確，並說明犯罪事實所涉2罪應依想像競合犯從 重論以攜帶兇器在公共場所聚集3人以上下手實施強暴罪 ，且就犯罪事實欄所示犯行應予分論併罰，遂審酌被 告不思以理性和平方式處理糾紛，率爾實施本件犯行，其 中教唆頂替（犯罪事實）部分妨害司法機關查緝實際犯 案之人，耗費司法資源，對於司法追求真實及公正裁判有 所妨礙，實屬不該，又考量被告犯後終能坦認犯行，顯見 悔意，再參酌其犯罪之動機、目的、手段及參與程度，亦 與告訴人蔡孟廷成立調解並履行在案（原審訴二卷第265 至266頁，訴三卷第129至130頁），及先前有犯罪紀錄及 自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（原審訴三卷第110 頁）等一切情狀，各量處有期徒刑3月（犯罪事實）、6 月（犯罪事實）及3月（犯罪事實），如易科罰金均以 新臺幣（下同）1000元折算1日；再考量被告各次犯行乃 本於同一糾紛而起，且犯罪時間集中在109年9月21至22日 間，實質侵害法益質量未如形式上單從罪數所包含範圍之 鉅，如以實質累加方式定應執行刑將超過行為不法內涵， 復考量刑罰對行為人造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘 效果，是以多數犯罪責任遞減原則當足以評價行為之不法 性，遂依刑法第51條第5款規定定應執行有期徒刑8月暨諭 知如易科罰金以1000元折算1日，誠屬妥適。此外，關於 刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未 逾越法律規定範圍或濫用權限，即不得任意指摘為違法， 原審判決既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實， 本院復參酌被告本件犯行侵害社會程度及影響層面非微， 客觀上難認有何顯可憫恕或罪刑不相當之情，尚無由依刑
法第59條酌減其刑。故被告徒以前詞提起上訴指摘原審量 刑過重、請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鄭博仁提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 書記官 鄭伊芸
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第354
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第164條
藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。