臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度侵上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 A男(代號AB000-A112533A，真實姓名年籍均詳卷)
指定辯護人 本院公設辯護人陳冠銘
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院112年
度侵訴字第222號中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第53025、54983號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正 後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明 ：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負 擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴 ，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判 範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、 保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起 上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判 決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍 之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑) 、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正 前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之 過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴 權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴 部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊 考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實 ，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣 告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷 基礎。
(二)本案係由被告甲 (代號AB000-A112533A，真實姓名年籍均詳 卷，下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。 被告及辯護人於本院審判程序時，均明確表示對於犯罪事實 部分不上訴，希望可以與被害人和解，僅針對量刑部分上訴 等語(見本院卷第78至79頁)。顯見被告並未對原判決所認定 之犯罪事實及罪名部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須 就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判
決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分， 且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘 明。
二、原判決所認定之犯罪事實：
被告為代號AB000-A112533(民國000年0月生，下稱丙○)之○○ (代號AB000-A112533C，下稱丙女）之前夫，被告與丙○、丙 ○之母(代號AB000-A112533B，下稱乙○)、丙○之父、丙女曾 一同居住在臺中市○○區某處(詳細住址詳卷，下稱本案居所) ，甲 與丙○2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第5款所 定之家庭成員關係。被告明知丙○於下列時間均為未滿14歲 之女子，身心發育未成熟，性知識及智慮淺薄，竟為滿足一 己之性慾，分別基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意， 先後為下列行為：
(一)被告於000年0月間某日19至20時許，趁其與丙○單獨在本案 居所2樓客廳一同觀看電視時，以手撫摸丙○大腿內側及鼠蹊 部，經丙○徒手推拒撫摸後，被告仍不顧丙○反對，接續撫摸 丙○大腿內側及鼠蹊部約3分鐘，以此違反丙○意願之方式， 對丙○為強制猥褻行為1次得逞，嗣因丙○需上樓洗澡並離開 被告身旁後，被告始作罷。
(二)被告於112年9月1日19時許，趁其與丙○單獨在本案居所2樓 客廳一同觀看電視時，先隔著丙○內褲以手撫摸丙○下體、嗣 將手伸進丙○內褲撫摸丙○下體、再將手伸進丙○衣服內撫摸 丙○胸部、復將丙○褲子拉開以舌頭舔拭丙○下體、後將丙○衣 服掀開咬丙○左胸乳頭，又親吻丙○嘴唇及額頭，以此違反丙 ○意願之方式，對丙○為強制猥褻行為1次得逞，嗣因丙○需上 樓洗澡並離開被告身旁，被告始作罷。
三、論罪科刑：
(一)按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一 切色慾行為。本件被告以手撫摸丙○之大腿內側、下體、胸 部，及以口咬乳頭、親吻嘴唇等行為，依社會一般通念，已 足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為。次按刑法第22 4條所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願 ，妨害被害人意思自由之方法而言，不以類似於所列舉之強 暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害人性自主決定權之 其他強制方法為必要。查丙○係000年0月生，有其年籍資料 在卷可稽，此亦為被告所知悉。被告對丙○為上開猥褻行為 時，丙○年僅9歲，丙○於遭被告為猥褻行為過程中，有以手 推拒之動作，因為丙○不想讓被告摸，也不想讓被告親吻及 舔咬，此經證人丙○於檢察官偵查時證述在卷(見他卷第15、
18頁)，堪認被告於行為當時，業已違反丙○之意願甚明。故 核被告上開所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有 刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪(共2罪)。(二)再按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間 實施身體或精神上不法侵害之行為；「家庭暴力罪」，係指 家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之 犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。 查被告為丙○祖母之前配偶，又曾經同住在本案居所，彼此 間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第5款所定之家庭成員 關係，被告故意對丙○實施身體上不法侵害之家庭暴力行為 ，成立刑法第224條之1之罪，屬上開所稱之家庭暴力罪，惟 因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故 應依刑法第224條之1之規定予以論罪科刑。(三)被告先後2次猥褻丙○時，接續撫摸丙○大腿內側及鼠蹊部、 撫摸丙○胸部、下體及舔舐下體、乳頭之所為，均係於密切 接近之時地實施，侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯一罪。(四)查被告所犯之刑法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻 罪，已將「對未滿14歲之男女」設為特別處罰之規定，亦即 已將被害人年齡為其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項但書規定，自毋庸再依該法第112 條第1項前段加重其刑。
(五)被告上開2次犯行，在時間差距上可以分開，且犯意各別， 行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。(六)再按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項 裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱 適法。辯護人雖以被告並未使用暴力或恐嚇手段，犯案時間 短暫，犯罪情節尚非至惡，丙○於偵查時亦表示被告對丙○很 好，在本案之前也沒有對丙○做過讓她不舒服的行為，被告 此次因一時無法控制生理衝動而犯下本罪，甚為懊悔，希望 與被害人和解，有積極彌補過錯之心，且被告年事已高，又 罹癌需要接受化療等情，請求依刑法第59條規定酌減其刑等 語。惟依證人乙○、丙女於警詢時稱：平時被告與丙○互動良
好，就像親○○跟親○○的交際模式等語(見偵字第54983號卷第 19、24頁)，可見丙○視被告為親○○，丙○親屬亦視被告為家 人。被告竟僅為滿足私慾，利用丙○及其家人對被告之信任 ，明知丙○為未滿14歲之兒童，罔顧丙○意願 以上開方式對丙○為強制猥褻行為，未能尊重丙○之性自主權 ，對丙○及其家人造成之身心傷害甚大，且被告迄本院言詞 辯論終結時，仍未能與告訴人乙○或丙○達成和解，獲得告訴 人或丙○之原諒，本院因認依被告之犯罪情狀，在客觀上尚 無從認為有足以引起一般同情，且即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重之情狀，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。四、原審經審判結果，以被告對丙○之上開犯罪均事證明確，適 用上開規定，審酌被告與丙○具有家庭成員關係，明知丙○稚 幼，被告利用丙○無法辨識其行為用意之情況，以上開方式 強制猥褻丙○2次逞一己私慾，造成丙○身心受創，並妨害丙○ 身心健全發展，所為顯有不該，應予非難，且迄未能取得丙 ○、乙○或其等家屬之諒解。惟念及被告犯後坦承犯行之態度 ，兼衡被告於原審提出之診斷證明書、病歷(見原審卷第63 至77頁)，及自述之教育程度、工作、家庭及經濟(見原審卷 第58頁)等一切情狀，就其所犯2罪，分別量處有期徒刑3年2 月、3年2月之刑。又衡酌被告所犯上開2罪，各次犯罪時間 密接，且被害人同一、犯罪性質類似，責任非難重複之程度 較高，爰考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨 刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當 原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌 被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性 ，定其應執行之刑有期徒刑3年10月。經核原判決此部分適 用法律均無違誤，於針對被告量刑(含執行刑)時，又已依據 刑法第57條各款規定所列之情狀詳予審酌，其刑罰裁量職權 之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 ，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，應予維持。被告 提起上訴，雖以其罹患惡性腫瘤需治療、希望與被害人和解 等情，主張其應有刑法第59條減刑規定之適用等語，然被告 罹病一節，業經原審於量刑時予以審酌，且被告迄今仍未能 與告訴人或被害人達成和解，被告亦無情輕法重而有刑法第 59條規定適用之餘地，復經本院認定如前。是被告上訴意旨 所指各節，經核並無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 10 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 113 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。