臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第851號
上 訴 人
即 被 告 王育勝
選任辯護人 林志忠律師
鄭家旻律師
上 訴 人
即 被 告 莊宥湶
選任辯護人 陳宏毅律師
董書岳律師
上 訴 人
即 被 告 賴祐萱
選任辯護人 羅閎逸律師
陳瑞斌律師
吳佩書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院112年度原訴字第82號中華民國113年5月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第33520、35257號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）、丙○○（下稱被告丙○○ ）部分
一、本院審理範圍
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決 經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上 字第1213號判決意旨參照）。被告甲○○、丙○○於本院審理時 ，明示僅就原判決刑提起上訴（本院卷第217、218頁），對 於原判決認定之其等犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依
前揭規定，本院就被告甲○○、丙○○審理範圍僅限於原判決之 刑部分，且應以原判決所認定其等之犯罪事實及論斷之罪名 ，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。
二、被告上訴意旨
㈠被告甲○○部分
⒈按父母或主要照顧者為被告並遭判刑，可能會引發情緒創傷 、自我認同與價值觀之衝擊，甚或有代際犯罪(inter-gener ational criminality)之現象，故於刑事案件中，聯合國兒 童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：對於與法律產 生衝突（即被告或被確認為遠法）的兒童或(作為受害者或 證人）法律所觸及到的兒童，及因家長觸法而受影響的兒童 ，均有兒童最佳利益原則之適用，故應以該項原則作為被告 量刑因子。又被告若長期服刑，除可能導致家庭鏈的弱化問 題外，亦將影響兒童之年齡、成熟度與陪伴需求。至於被告 之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利 公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母 共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與 安置）之規定，及童權會第14號一般性意見第61段、第69段 之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性， 且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對 單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭 環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護（ 最高法院111年度台上字第700號刑事判決意旨參照）。易言 之，父母親的原罪與創傷不應該牽連到孩童身上，被告若長 期入監服刑，勢必造成其家庭破碎，家庭經濟更難以維持， 考量自103年11月20日起施行之兒童權利公約施行法明白宣 示多項兒童之基本權利，從而，法院在裁量刑罰與是否給宜 予緩刑宣告時，應一併考量該刑罰本身，如若判處被告長期 自由刑有無影響其未成年子女之最佳利益，是否會因此波及 到兒童的權利，並盡最大可能確保兒童之生存與發展、評估 家長或首要者照料者犯罪服刑與兒童分離等情形，以減緩被 告入監服刑造成該名未成年子女日後成長之負面影響。查被 告甲○○年僅25歲，與前妻共同撫育2名未成年子女，其等目 前生活經濟狀態、家庭功能尚稱穩定，尤以其等所育幼兒， 分別年僅3歲、2歲，人生僅在萌芽階段，若令被告長期入監 服刑，僅仰賴一方扶養幼兒，除有家庭成員給予相當支援外 ，恐非易事，對其等幼兒之成長亦屬不利；復以孩子對親情 之養成不得等待，尤應與彼等成長併進，始足以養成正當人 格，是基於兒童最佳利益之保障，被告所為固不足取，亦應 為此付出刑罰代價，惟為避免損害無辜未成年子女，請審酌
被告於偵查及審判中均坦承犯行並協助警方查緝之犯後態度 ，暨被告並無毒品前科，本次交易對象更僅有1人，此與長 期以販毒營生之集團、大盤毒梟或經常反覆販賣毒品之毒販 顯屬有別，其犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非至 重等情，對被告量處法定最低刑度之刑。
⒉被告甲○○所犯係毒品犯罪防制條例第4條第3項販賣第三級毒 品罪，經依同法第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑仍至 少為3年6月以上，惟倘依其情狀處以3年6月以下有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，應可依其客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。經查，被告甲○○就其犯行自偵查程 序起均坦承不諱，節省司法資源之浪費，犯後態度尚稱良好 ，其並已於偵查中供稱其係與暱稱「苦瓜」之毒品上手於網 咖見面，並明確指出毒品交易地點，嗣後警方雖因未能閱監 視器而無從查獲其所指認之上手，惟其願意坦誠毒品購得來 源，足徵其犯後勉力補過，尚有悔意，且其先前並無毒品犯 罪前科，非以販賣毒品為業，本次販賣對象僅1人且無實際 獲利，目前尚有2名極為年幼之未成年子女待扶養等情形， 可見其犯罪情節究與大盤、中盤毒梟等長期販毒謀取暴利之 徒有別，其犯後既尚知面對過錯，並可見其本性不惡，則綜 合前述一切情狀，衡酌其客觀之犯行、主觀之惡性、犯罪動 機、造成之損害與犯後態度，如對其科以最低度刑3年6月， 應認尚有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人之同情，懇 請再依刑法第59條規定，遞減其刑，以兼顧被告甲○○所育2 名年幼未成年子女之權益，並減緩未成年子女因被告甲○○服 刑而被迫與父親分離所受之衝擊。
⒊原判決並未就被告甲○○現有撫育2名分別年僅3歲、2歲之未成 年子女乙情，於科刑理由内充分斟酌到對被告甲○○宣告有期 徒刑3年10月對其未成年子女最佳利益所造成的衝擊，亦未 能顧及家庭環境因此而受到剝奪的未成年子女，是否能獲有 替代方式之照護，於此部分而言，揆諸首揭說明及最高法院 111年度台上字第700號刑事判決意旨，應有量刑理由不備之 違法。
⒋被告甲○○並非以販賣毒品為業；前無毒品犯罪前科之素行； 被告毒品來源為自己施用所剩原欲丟棄之毒品，並無反覆持 續實施販賣毒品之犯罪計晝，惡性尚與大量走私進口或長期 、大量販賣毒品之大中盤毒販有所差異，所造成社會危害程 度亦屬有別；販賣次數僅1次、販賣對象僅1人、未實際獲取 報酬；於歷次偵審中均坦承犯行，並供出其係與暱稱「苦瓜
」之毒品上手於網咖見面購入毒品之犯後態度；被告目前有 2名極為年幼之2歲、3歲未成年子女需扶養之家庭生活情形 ；對照被告本暗犯罪動機、情節、獲利狀況、素行、犯後態 度及家庭生活狀況，量處最低刑3年6月應有情輕法重之憾等 情形，撤銷原判決所為量刑，並依刑法第59條規定遞減其刑 ，從輕量處適當之刑。
㈡被告丙○○部分
⒈被告丙○○係轉達共同被告甲○○出售毒品之消息，給本就有購 買毒品需求之陳陳琼勛，是以毒品來源並非被告丙○○自身， 亦非被告丙○○提供本案販售毒品，顯然本件被告販賣毒品之 動機、目的確實屬於好意協助友人尋覓買受毒品者，並非為 求取高額暴利或牟取價差量差等不法利益，亦無任何證據證 明被告丙○○有取得實際販售獲利，甚至共同被告甲○○亦無法 提出其有給付獲利報酬給被告丙○○之證明，被告丙○○是一時 失慮錯誤幫助朋友協尋毒品下手，動機並非原判決所指貪圖 小利，亦非牟取不法利益。
⒉被告丙○○乃一時失慮，在未理性思考下衝動出於幫助朋友即 共同被告甲○○之意思，想說沒有介入交易，單純幫忙尋覓買 家應無太大問題，方會有本案發生，且被告丙○○斯時又因誤 交共同被告甲○○此損友，導致在龍蛇混雜交友環境中，而錯 判我國對於毒品查禁之嚴厲與毒品政策之絕決，然被告丙○○ 並非常態性販售毒品維生，確實有正當穩定工作，乃受共同 被告甲○○拜託，方會無經過審慎思考下即衝動尋覓毒品下手 。
⒊被告丙○○過往都向陳琼勛購入毒品供自己施用，彼此乃透過 微信或見面聯繫，被告丙○○並非向社會上不特定多數人兜售 毒品，更無利用其餘犯罪手段來販售毒品，其手段平和，被 告丙○○擔任角色更類似於居間介紹地位，而對於販賣毒品決 定性之數量、價金、交付方式，都由毒品所有者共同被告甲 ○○決定，被告丙○○更非特意申辦匿名帳號，或利用實務上常 用匿名聊天軟體來逃避偵查機關追緝，顯見被告丙○○確實屬 於個案性、單次性、偶然性之錯誤偏查行為，被告丙○○居中 聯絡轉達交易消息，並未賺取任何報酬，被告丙○○犯罪之手 段極度輕微。
⒋被告丙○○於高中時期，休學在外打工而於年少時經歷龍蛇混 雜社會生活，然經父母苦苦勸誡，終回歸家庭，甚至努力向 上取得碩士學歷，進而得以翻轉自身原本沉淪之生活，又被 告丙○○本身從事貿易工作，5年内要無毒品前案紀錄存在， 素行十分良好，道德品行尚非低落，刑罰反應力正常，平素 為良善之人，僅因被告丙○○自身過往交友經歷，導致被告丙
○○也沾染施用第三級毒品之惡害，且亦因此難以與共同被告 甲○○斷絕聯繫，然被告丙○○對法規範認知正常，過往亦無偏 差違法之犯行存在。
⒌被告丙○○幫助聯繫販賣對象屬於本有毒品需求之陳琼勛，並 非社會上不特定多數人，其所造成毒品流入市面之侵害性低 ，亦無助長其他無施用毒品習慣之人沾染毒品之情形，亦即 原判決忽略本案被告丙○○並非兜售毒品，被告丙○○僅在所認 識有毒品施用習慣之朋友中，詢問是否有要買受毒品，更不 可能為共同被告甲○○向不特定人販售毒品，被告丙○○本身有 正當貿易工作，非透過販售毒品維生，因陳琼勛早有毒品施 用慣習，本來就需要買受毒品，若非透過被告丙○○，亦會尋 覓其餘賣家，故被告丙○○並無造成毒品流入市面之情況，再 者被告丙○○更無以其他犯罪方式達成本件犯行，並未對社會 安全或治安產生其餘危害，顯見其本案所生危害性低。 ⒍被告丙○○犯後一心悔罪坦承不諱，於偵查、原審均認罪坦承 ，犯後態度良善，犯後更積極供述，將共同被告甲○○販售之 細節、過程及價金之犯罪手段全數坦白供述，使檢警機關能 夠立即掌握本案犯罪事實，促成本案順利積破，節約司法資 源，都能佐證被告丙○○悛悔有據。
⒎被告丙○○於本案角色僅單純居中傳遞訊息，受共同被告甲○○ 之託交付毒品予陳琮勛，犯罪之參與程度不高，亦非關鍵決 定性之販毒角色，皆如前述。再者，被告丙○○過往因父親忙 於事業，曾在高中時期休學在外工作，卻也因此交往諸多龍 蛇混雜朋友，導致被告丙○○耽誤其學業，後經家庭勸說進而 回家中工作，不僅是學習穩定正常生活模式，亦是透過家庭 來監督其行止，被告丙○○於工作期間更意識到自身學經歷劣 勢，奮發向上，不僅將高中學業補足，更一路考取至碩士學 歷，本以為能夠翻轉人生，然被告丙○○過往所誤交之損友等 ，卻使被告丙○○難以斷絕與複雜交友之聯繫，更因此會有施 用第三級毒品之錯誤行為，也因此錯誤行為，導致被告丙○○ 更難與共同被告甲○○脫離朋友關係。本案毒品所有人為共同 被告甲○○，價格決定和販出方式亦由共同被告甲○○決定，被 告丙○○並非涉入毒品甚深之人，其因錯將共同被告甲○○當成 朋友，對於朋友所託付之事情想協助幫忙，而衝動之下卻未 考量朋友所託，乃販賣毒品此等違法重罪，縱使被告丙○○僅 有居中聯絡和送交毒品等枝微末節之行為，如今亦被原判決 認定為共同販賣而背負販毒重罪，參酌被告丙○○之犯罪態樣 且在法益侵害性較低狀態下，卻要面臨與實際上掌控本案全 部販賣核心之共同被告甲○○相同法定刑度，顯然並非法之公 平，亦不合於正義，被告丙○○本身日常仍積極於工作，屬良
善而有再造之可能，論罪科刑使被告因一次偶發之差錯承受 過重刑度，恐將到達刑罰之邊際效應，不僅難收矯治之效， 更會使被告丙○○好不容易努力翻轉向善之人生付之一炬，考 量對被告丙○○之效用及教化效果等情狀，並考量同案被告彼 此間惡性之差距，本件縱使經偵審自白一次法定減輕後，仍 有情輕法重之疑慮，請考量適用刑法第59條規定酌減其刑。 ⒏本件被告丙○○犯行輕微、無執行完畢後5年内再犯刑法，素 行良好、於偵審中自白全部犯罪，配合坦承供述釐清共同被 告甲○○販毒之事實，犯後態度甚佳，而被告過往日常亦無任 何販售毒品之行為，本件被告丙○○屬於偶發性、單次性犯罪 ，對於法規範之理解亦並無偏差，被告丙○○過往更一向守法 ，對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，被告丙○○確實乃一時失慮而犯下本案錯誤，懊悔不已， 準此，實難認被告丙○○有必要執行刑罰方收矯治效果之餘地 。被告丙○○好不容易考取碩士學歷，年紀尚輕，案發時僅26 歲，未來尚有許多再造可能，被告丙○○亦努力脫離過往複雜 交友環境，亦有貢獻所長予社會之機會，若令被告丙○○入監 ，則將來會被貼上更生人標籤，被告丙○○本身在工作上積極 表現，已經有受到諸多肯定如代表公司受邀參與上海展覽及 晚宴、前往日本參與展覽，於本案發生前後皆仍持續努力在 工作上爭取社會認同，被告丙○○從高中休學到考取碩士，翻 轉人生正在向善積極前進路途中，卻因一次性、偶發性之失 慮行為，導致人生付之一炬，若令被告丙○○入監，將再次被 送回更複雜之環境，且原本於社會上所積累之成果亦全數崩 塌，更難以更生之身分獲得他人肯定或認同，本案被告丙○○ 偶發犯罪經宣告刑已經足以嚇阻被告，使被告丙○○終身都能 記取教訓不會再有違法行為，是請給予被告丙○○刑法第59條 減輕之寬典，並給予緩刑之諭知。被告丙○○願向本院指定之 政府機關、政府機構、行政法人、杜區或其他符合公益目的 之機構或團體，提供相當之義務勞務或向公庫支付一定金額 ，及於緩刑期内接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教 育，且願依同法第93條第1項第2款之規定，同時接受於緩刑 期間付保護管束，以啟自新，倘若被告於上開緩刑期間，違 反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效 果，而有執行刑罰之必要，被告更願依刑法第75條之1第1項 第4款規定接受撤銷缓刑宣告。
三、本院之判斷
㈠量刑輕重，為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法（最高法院113年度台上字第4329號判決意旨參照）。原審就被告甲○○、丙○○所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查及原審審理中均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並詳為說明被告甲○○不依累犯加重其刑、不符毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減刑之要件，被告甲○○、丙○○均不符刑法第59酌減其刑之規定之理由（原判決第11至13頁之㈢至㈦），復審酌其等明知第三級毒品氯甲基卡西酮對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會安寧秩序及國人身心健康將產生重大危害，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為牟私利共同販賣毒咖啡包；且考量被告甲○○、丙○○犯後均能坦承犯行之態度，及本件交易毒品之種類、數量，暨被告甲○○、丙○○共同販賣之參與程度與角色、犯案情節、手段、動機、所生危害；兼衡其等於原審審理時分別自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（原審卷第272頁）與所提出之量刑相關資料等一切情狀，各量處有期徒刑3年10月，已詳就刑法第57條各款所列情形，而於法定刑度內量處罪刑，未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑妥適，並無過重之情事。且於本院審理期間，上開量刑因子除被告甲○○於本院自陳目前從事會計、經濟貧窮外，其餘均與其等於原審陳述並無差異，無何足以影響本院審酌之變動，難認原判決就其等所處之刑有何量刑過重之違誤。 ㈡被告甲○○、丙○○雖執前詞提起上訴，然： ⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫
恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除 刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因 與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審 法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情 形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不 適用法則之違法（最高法院112年度台上字第1364號判決意 旨參照）。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（102年度台上 字第3444號判決意旨參照）。是以刑法第59條酌量減輕其刑 之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減 輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具 特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為 之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。查 被告甲○○前僅有2次公共危險前科而無其他毒品前科，另被 告丙○○前僅有施用毒品前科，雖有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可佐（本院卷第107至114頁），然其等本案販賣毒品咖 啡包數達100包，約定價金達新臺幣（下同）15,000元，並 非微量少數。且依被告甲○○供述可知，其多次購買數量非微 之毒品咖啡包（35257號卷第503頁反面），且於本案經查獲 時並扣得其所購買數量非微之毒品咖啡包（35257號卷第43 頁、第45頁反面），其並非本案單次接觸大量毒品咖啡包。 另依被告丙○○供述（35257號卷第207頁、第297頁反面）， 亦可知其知悉陳琮勛買受本案毒品係要供販賣，有使毒品輾 轉流入市面。再被告甲○○提供本案交易之毒品咖啡包，被告 丙○○則實際與陳琮勛約定交易之數量、價金及支付方式，並 交付毒品咖啡包，所分擔之犯罪情節均屬核心，難認犯罪情 節及所生危害輕微，其等均為身心健全之成年人，無視政府 反毒政策及宣導，仍執意販賣第三級毒品，直接戕害購毒者 身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，綜合被告甲 ○○、丙○○本案犯罪情狀以觀，其等為求牟利而販賣毒品，顯 難認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起社會上一般人 之同情。加以被告甲○○、丙○○依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減刑調整處斷刑後，法定最低刑期已減為有期徒刑3 年6月年，與其等所犯對於社會法益之侵害程度相較，核無 情輕法重之特殊狀況，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，並無不當。
⒉兒童權利公約之兒童最佳利益原則在家長或主要照顧者犯罪 案件中的量刑衡量：
⑴兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁
判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生 影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而 於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28 段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法 ）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童 ，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原 則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒 童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳 利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可 迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳 利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要 照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類 情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。 至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依 兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18 條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒 童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14 號 一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維 護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性 ，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益 所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是 否能獲有替代方式之照護（最高法院111年度台上字第700號 判決意旨參照），尚非謂就家長或其他主要照顧者犯罪服刑 致使兒童受影響之際，援引個案兒童最佳利益，無論其罪責 是否已達監禁而應使之與兒童分離之程度，法院均應予緩刑 、減刑，應審究者為依據兒童最佳利益之目的，是否減刑、 緩刑即為維護兒童最佳利益之必要性、最後手段性，有無其 他替代方式之照護，逐案審視並異其處置，甚或國家本即應 考慮啟動社工關懷、補助、安置等保護機制，而非僅著眼於 「主要照護者不得入監」（最高法院112年度台上字第1422 號判決亦可參酌）。
⑵被告甲○○家中尚有父母親、小孩及姐姐，此為其所自陳（本 院卷第240頁），又其有2段婚姻，現已離婚，與2位前妻各 育有1子1女，分別為000年0月間、000年00月出生，因離婚 與2位前妻協議共同行使負擔未成年子女權利義務，此有卷 附戶口名簿可佐（原審卷第141頁），則於被告甲○○事實上 無法履行照護撫育時，非不得由其前妻負責照顧、撫育，且 被告甲○○於警詢自陳：我有扶養2個未滿12歲子女，1個1歲 半，1個3歲半，因我離婚，現在由母親照顧等語（35257號 卷第37頁反面）；於原審羈押訊問時陳稱：我有1個1歲、1
個3歲子女，由我母親照顧等語（380號卷第15頁），亦可知 其未成年子女係由其母親負責照顧。何況被告甲○○所犯販賣 毒品罪，乃國家長期禁絕毒品所設之重罪，有其相當公益性 與重要性。而原審判決於量刑時已敘明審酌被告甲○○於原審 自陳之家庭生活狀況（原審卷第272頁，此部分依原審筆錄 記載為「已離婚，扶養兩個未成年子女」）而為量刑，雖說 明較為簡略，但難認有漏未審酌旨揭規定意旨之情形，原判 決既已衡量此家庭狀況之量刑因子，量處有期徒刑3年10月 ，已屬從寬予以評價，此刑期之執行期間尚非致令其長期無 法參與未成年子女之成長，故依現有事證，該等未成年子女 固將因可歸責於被告甲○○之原因與甲○○分離，致家庭功能可 能未能如常，甚或處於需要國家特別保護的處境，惟尚難認 即有受何不可避免之傷害，是就本件以兒童最佳利益原則對 被告甲○○再為減刑、緩刑等，尚不符合最後手段性原則。被 告甲○○及其辯護人以此為由，過度衡量兒童最佳利益原則， 謂刑事懲罰應予讓步，請求依刑法第59條酌減或從再從輕量 刑，尚難憑採。
⒊被告丙○○參與本案犯行，分擔核心行為，且其知悉陳琮勛買 受本案毒品係要供販賣，使毒品輾轉流入市面，均已如前述 ，是被告丙○○上訴意旨辯稱：想說沒有介入交易，單純幫忙 尋覓買家應無太大問題，被告丙○○僅有居中聯絡和送交毒品 等枝微末節行為等語，顯非可採。又被告丙○○前已因2度施 用毒品案件，經檢警偵查後，為緩起訴處分確定，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，仍不知悔改，再為本案罪質更 重、對社會治安危害非微之販賣毒品案件，且販賣數量非微 ，益難認原審量刑有何過重之情。另承被告丙○○所述，其於 高中時期既已歷經龍蛇混雜生活而經苦勸終回歸家庭，取得 碩士學歷，然卻又沾染施用毒品在先，甚於本案再為罪質更 重之販賣毒品犯行，益見其屢屢未能惕勵己行，難認有何據 此再從輕量刑之理由。至被告丙○○於本院固提出受邀晚宴、 受邀參訪資料、照片、診斷證明書、捐助公益照片為證（本 院卷第63至73、255、257頁），欲說明被告丙○○素有正常工 作、熱心公益且於000年0月間罹患膽囊結石併膽囊發炎就診 手術。然查，依前所述，被告丙○○所得科處之最低刑度為有 期徒刑3年6月，原審審酌刑法第57條各款量刑因子後，判處 其有期徒刑3年10月，仍屬偏低之量刑，前揭被告丙○○於本 院所提出關於其身體及生活狀況之事實及證據，尚難認足以 動搖原審之量刑結果。此外，被告丙○○並未指出原審有何重 要之量刑因子審酌錯誤抑或漏未審酌之情，被告執前詞認原 審量刑過重，難認有理由。
⒋被告甲○○、丙○○經原審判處有期徒刑3年10月，已不符緩刑之 要件，另本院考量被告販賣第三級毒品，罪質嚴重，且被告 甲○○屢屢接觸數量非微之毒品，被告丙○○施用毒品在先，當 知悉毒品對於個人健康、社會治安影響深遠，卻為牟不法利 益而為本案犯行，難認係因一時失慮犯下本案，自不宜輕縱 ，至關於被告甲○○、丙○○之犯後態度、家庭情形等情節，均 已於量刑時予以斟酌，本院再三審酌其等之犯罪性質，行為 對於法益侵害之程度非低，認其等並無以暫不執行為適當之 情形，均不予宣告緩刑。
㈢綜上所述，被告甲○○、丙○○均僅就原判決之刑提起一部上訴 。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告甲○○、丙 ○○上訴以前開情詞請求適用刑法第59條、從輕量刑及諭知緩 刑之宣告，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。 貳、上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）部分一、本院審理範圍
按上訴乃對判決不服而請求救濟之制度，上訴所主張之內容 自應有上訴利益，「無利益，即無上訴」可言，而不另為無 罪諭知部分之判決，對於提起上訴之被告，顯無上訴利益。 從而，於第一、二審判決理由內均說明不另為無罪諭知者， 檢察官對該不另為無罪諭知部分並未聲明不服之情形，當事 人既無意就不另為無罪諭知部分聲明第三審上訴，而將之排 除在攻防對象之外，該部分自非第三審上訴理由所指摘之事 項，基於法之安定性及尊重當事人設定攻防之範圍，應認該 部分並非第三審審判範圍，避免被告受突襲性裁判，最高法 院109年度台上字第3426號判決可資參照。前開見解乃係針 對檢察官對原審不另為無罪諭知部分未聲明不服，被告對此 又無上訴利益時，該不另為無罪諭知部分是否為上訴審理範 圍為討論，是依同一法理，該見解對於通常程序之第二審上 訴程序，亦有適用。本件就上訴人即被告丁○○（下稱被告丁 ○○）被訴參與犯罪組織部分，已經原審不另為無罪之諭知（ 原判決第14頁之「四」），此部分就被告丁○○而言，並無上 訴利益，檢察官對該不另為無罪諭知部分亦未聲明不服，揆 諸上開說明，此部分即非本院審判範圍。
二、本案經本院審理結果，認原審以被告丁○○犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒 品犯行事證明確，依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並審 酌其明知第三級毒品氯甲基卡西酮對人體身心健康戕害甚大 ，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性， 對社會安寧秩序及國人身心健康將產生重大危害，竟無視政 府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案幫
助販賣行為，暨考量本次幫助販賣交易之毒品種類、數量， 被告丁○○犯案情節、手段、動機、所生危害；兼衡其於原審 審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（原審 卷第272頁）與所提出之量刑相關資料等一切情狀，量處有 期徒刑3年8月，已詳就刑法第57條各款所列情形，而於法定 刑度內量處罪刑，未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之 權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或 偏執一端之情形，量刑妥適，並無過重之情事。原審已詳述 其認事用法及量刑之依據及理由（原審判決第5頁之㈡至第13 頁之㈧，至被告丁○○於本案行為時，無其他前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可憑，原審於量刑審酌未提及此情， 稍嫌未當，惟此情節僅為眾多量刑參考因子之一，原審既已 斟酌其餘上開被告丁○○情節而為量刑依據，且於法定刑度範 圍所量處之刑已屬偏低，此項微瑕尚不足動搖本案科刑之基 礎) ，核其認事用法、量刑均無違法、不當，應予維持，除 「可預見」之記載均更正為「已預見」、理由補述如後外， 引用第一審判決書除「不另為無罪之諭知」以外之犯罪事實 、證據及理由（如附件)。
三、被告丁○○上訴意旨：
㈠依甲○○於原審證稱：（問：當你的員工要幫你做什麼事情？ ）開車而已，（問：只有開車這項工作，還有無其他工作？ ）還有金融 ，（問：可否具體陳述丁○○幫你做什麼事？） 聯絡客人，（問：除了你之 外，咖啡包放在這個抽歷裡面 ？）丙○○知道，我不知道丁○○知不知道，（問：為什麼丁○○ 會聽從你的話陪丙○○一起去？）應該是說丙○○問丁○○有沒有 空，叫丁○○陪他一起去，丁○○來問我，我說好，（問：丁○○ 到現場的作用是什麼？）沒有，就陪伴而已，（問：丁○○是 否有需要幫忙看現場的狀況？）不用，（問：你跟警察說是 你叫丁○○陪丙○○前往交易，你沒有跟丁○○說丙○○去交易毒品 ，是否如此？）對等語，以上被告甲○○清楚說明被告丁○○為 受傕擔任司機職務，案發當天是被告甲○○要被告丁○○單純陪 同被告丙○○外出，沒有跟被告丁○○說要交易毒品，故被告丁 ○○主觀上係認為受被告甲○○指示陪同被告丙○○，不知情被告 甲○○與丙○○間有關咖啡包等毒品交易内容，被告丁○○與甲○○ 、丙○○無犯意聯絡，並非販賣三級毒品之共同正犯。 ㈡被告丁○○不知道被告丙○○袋子内所裝物品是毒品咖啡包，若 被告丁○○臆測袋内可能是毒品咖啡包，亦不構成本案幫助犯 ：⒈按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用 來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何 人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其
獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣斧頭 予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、會計師提供專業 意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。至於中性幫助行為是否 構成刑法上幫助犯，其審查基準如何，我國實務及學說文獻 上尚未見進一步討論，而德國實務界則以主觀要件審查，對 於我國刑法第30條幫助犯之「幫助故意」之認定標準容有參 考價值，其實務認為：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就 是要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的 行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相 對地，如 果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認 為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然 不能被評價為刑法規定之幫助犯（臺灣士林地方法院92年度 訴字第728號刑事判決意旨參照）。被告丁○○受雇被告甲○○ 並於上班時間須依被告甲○○指示服勞務，這不代表被告丁○○ 清楚知悉案發當天丙○○要去交易毒品。丁○○提供陪同之勞務 ，受領者可以是雇主或雇主指定之人，猶如UBER司機一般。 被告丁○○僅依僱主之指示陪同被告丙○○出去，其行為具獨立 性，非依附於運輸或販賣毒品之行為。陪同行為不會是毒品 交易之必要行為。因此被告丁○○提供之助力非專為犯罪而為 之，最多是上開判決所揭示之中性幫助之行為態樣。⒉被告 丁○○於警詢中稱：當日我看到眼鏡2次進出甲○○房間，遠傳 電信小提袋内可能是裝毒品咖啡包等語。此乃是被告丁○○心 中單純臆測，與「確信 」尚有相當程度差距，且莊宥丙○○ 進房後，被告丁○○在房外沒有進去，被告丁○○根本不知丙○○ 袋子内裝何種物品。被告丁○○曾聽過甲○○、丙○○討論飲料包 裝等語，所以即使丁○○於電梯幫丙○○拿袋子而看到内容物， 也無法判斷是毒品咖啡包或一般飲料包。況且，丙○○於車上 是對丁○○說是飲料 （指毒品咖啡包）等語，並未說明是要 去販賣毒品，或者是要作何用途使用，故被告丁○○主觀上不 知道丙○○是要去交易毒品，退步言之，於丁○○主觀上僅懷疑 臆測可能被用來作為犯罪時，依上開士林地院判決所揭示之 德國實務見解，基於外國法理，丁○○提供之助益不能評價為 刑法之幫助行為。更退步言之，被告丁○○是甲○○之司機與助 理，應可信賴甲○○指示陪同丙○○出去是正常工作内容，也可 信賴丙○○所言要去送飲料等語;何況，甲○○是被告丁○○的老 闆，丁○○事實上無法干預甲○○之交友與業務，基於人與人間 應可信賴彼此不會故意犯罪的理由，縱然有微量可辨識的犯 罪傾向，被告丁○○應可主張信賴原則，將甲○○、丙○○之犯罪 結果排除，換言之，該2人之犯罪結果客觀上不可歸責於被 告丁○○。
㈢被告丁○○若成立幫助販賣第三級毒品罪，被告丁○○於本案中 無任何獲利，只是聽從其老闆甲○○指示陪同丙○○，沒有任何 主動涉入與甲○○輿丙○○交易第三級毒品之過程。被告丁○○陪 同丙○○的行為，最多應屬於中性幫助，並非專為法律上不法 的目的而為之，且甚難想像被告丁○○上班得拒絕、質疑僱主 指揮，倘若被告丁○○拒絕，甲○○或丙○○可另找其他人陪同， 被告丁○○於本案實屬無足輕重之邊緣角色，僅因為陪同而遭 牽連。又考量被告丁○○沒有任何前科，並且服志願役4年， 於112年2月剛退伍，於000年0月間才受僱於甲○○擔任司機及 助理，其依犯罪情節，依刑法第57條規定為審酌，毒品危害 防制條第4條第3項之法刑法對於被告丁○○仍為過重，為此請 求准予依刑法第59條規定，酌減其刑，並准予給緩刑宣告， 以讓被告丁○○有自新之機會。
四、本院之判斷
㈠被告丁○○預見丙○○於112年6月30日凌晨0時許，自被告甲○○位 於臺中市○○區○○○路000號15樓之3租屋處房間內取出之小提 袋內裝有第三級毒品，而就本案犯行具幫助販賣第三級毒品 之不確定故意，已據原審判決依據卷內包括被告丁○○供述、 被告丙○○證述及訊息對話紀錄而論述甚詳。再佐以被告丁○○ 前已聽過甲○○、丙○○談論販毒之事而知悉甲○○、丙○○有從事